**彬、***都（福建）房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1563号 上诉人（原审原告）：**彬，男，1988年6月12日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：***，***来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***都（福建）房地产开发有限公司，住所地福建省三明市三元区新市南路206号24幢。统一社会信用代码：91350400699043193C。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建建州联兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建建州联兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：福建城建建设有限公司，住所地福建省三明市三元区沙洲路11号。统一社会信用代码：913504001557001161。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 上诉人**彬与被上诉人***都（福建）房地产开发有限公司（以下简称海翼公司）、福建城建建设有限公司（以下简称城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案后依法组成合议庭，经阅卷调查询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人**彬的委托诉讼代理人***、***，被上诉人海翼公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人城建公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **彬向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持**彬的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定**彬借用资质没有事实依据，认定错误。按一审法院查明的事实，城建公司与海翼公司签订建设工程施工合同后，将涉案工程交由**彬施工。**彬施工后，城建公司已支付**彬环境整治工程款404万元，支付外立面改造工程款334.3288万元。本案没有任何证据证明**彬在城建公司承揽海翼公司工程时参与了涉案工程的投标、施工合同订立、办理有关施工手续等，不能证明**彬构成“借用”资质承揽工程。一审法院认定**彬借用资质施工没有事实依据，与所查明的事实相矛盾，认定错误。二、一审对**彬施工的工程造价不予确认，系有意偏袒海翼公司，以帮助海翼公司达到长期占用**彬资金的目的，严重违背公平公正原则。现有证据表明，涉案的环境整治工程于2016年10月30日竣工验收合格，外立面改造工程于2018年9月竣工验收合格，海翼公司和城建公司均签署了工程竣工验收报告。2020年10月，海翼公司和城建公司共同**，出具了《工程结算报审表》，确认涉案工程的结算价和送审价，并由海翼公司报送厦门建行审核。其中，环境整治工程的结算价为4469536元，送审价为4469536元。外立面改造工程的结算价为4186349元，送审价为4186349元。送审价均经过海翼公司复核确认，符合条件后才送审。2020年12月，厦门建行对环境整治工程出具初审意见，审定金额为4378304元，核减91259元，**彬未提出异议。但因海翼公司和城建公司不对初审意见**（也未提出异议），厦门建行至今不出具正式审核结果。而外立面改造工程结算价为4186349元，送审价4186349元，同样于2020年10月报送厦门建行审核，但因海翼公司和城建公司故意不予配合，厦门建行至今不出具审核结果。**彬认为，涉案工程结算完毕后，报建行审核已达两年之久，由于厦门建行与海翼公司具有长期合作关系，完全听从于海翼公司的要求，而海翼公司为达到长期占用**彬资金的目的，恶意不予配合，以致审核意见至今未正式出具。就涉案工程价款问题，**彬作为原告已就工程造价提交了证据，而海翼公司既不配合审核也未提供相反证据的情况下，应根据相关证据规定，由海翼公司承担不利后果，即采信原告证据确认工程造价。其中，环境整治工程造价采用厦门建行初审意见的结论，为4378304元。外立面改造工程采用《结算报审表》的送审造价，为4186349元，以公平保护**彬的合法权益。但一审法院不仅不运用证据规则依法确认工程价款，反而采纳海翼公司的主张，认为工程造价不能确定，这完全是偏袒海翼公司，帮助海翼公司拖延时间，达到长期低成本占用**彬资金的目的。如果海翼公司十年、二十年不**，是否**彬就十年、二十年无法要求支付工程款？这显然违背法律规定，完全悖离公平正义，严重损害**彬的合法权益。对此，恳请二审法院依法予以纠正。三、无论是借用资质，还是违法转包，海翼公司都应支付工程款。一审以**彬属于“借用资质”为由驳回**彬的诉讼请求，是对司法解释的任性曲解，明显是适用法律错误。从***都.山水御园一期工程开始，**彬就为海翼公司工程实际施工，海翼公司对**彬的实际施工是明知的。工程进度款也均按海翼公司的审批明细（海翼公司直接确定支付给**彬的具体金额），通过海翼公司和城建公司双控的账户支付的。如果认定为借用资质，则海翼公司与城建公司签订的施工合同因虚假的意思表示无效，城建公司无权主张工程款，而**彬与海翼公司则因施工合同标的形成事实上的施工合同关系。根据最高法院司法解释和《民法典》第一百四十六条规定，**彬（实际施工人）可直接向发包人（海翼公司）请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。也就是说，即使是借用资质，也不是**彬不能向海翼公司要求支付工程款，而是**彬可以参照施工合同关于工程价款的约定要求海翼公司支付工程款，而城建公司无权主张工程款。如果认定为是非法转包，则依据最高法院司法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，**彬作为实际施工人，可突破合同相对性原则，要求海翼公司在欠付城建公司工程款项范围内支付工程款。可见，无论是借用资质，还是违法转包，海翼公司都应支付工程款，只是支付工程款的法理依据不同。一审以**彬借用资质为由，驳回**彬要求海翼公司支付工程款的主张，明显适用法律错误，判决错误。如果按此判决，**彬的工程款无处可讨，海翼公司可无偿拥有**彬施工完成的工程，显失公平。综上所述，**彬认为，一审判决认定**彬借用资质没有事实依据，判决驳回**彬要求海翼公司支付工程款的请求属适用法律严重错误，完全悖离了公平正义，极大地损害**彬的合法权益。为此，请求依法撤销一审判决，改判支持**彬的一审全部诉讼请求。 海翼公司辩称，一、**彬是城建公司员工，其与城建公司是内部承包关系，不属于案涉工程的实际施工人，其无权突破合同相对性原则向海翼公司主张工程价款。首先，通过在案证据可以证实，**彬的社保系由城建公司缴交，而按照社会保险法规定，只有双方形成劳动关系时，劳动者才有权要求用人单位缴交社会保险，也就是说，**彬系自愿与城建公司形成劳动关系，并因此而享受参保待遇；由此可以证实，**彬与城建公司存在劳动关系，**彬系城建公司的员工。其次，在整个施工过程中，**彬亦认可其与城建公司之间系内部承包关系，且此前亦是由城建公司结算相应的施工费用；第三，案涉工程系海翼公司发包给城建公司工程中的一部分，城建公司因施工管理需要，通过内部承包方式将案涉工程交由**彬负责组织施工；与此同时，城建公司还派驻“五大员”（项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、安全员）管理工程，相关工程施工、安全管理、中间环节验收、最终竣工验收、工程交付、工程质量保修等均系由城建公司完成；所有工程进度款均系支付至城建公司账户；同时，海翼公司亦与城建公司在合同中明确约定该工程不得转包或分包。由此可以充分证实，**彬仅系以城建公司员工的身份参与案涉工程的施工，其身份不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的身份，不能认定**彬为案涉工程的实际施工人。二、退一步说，如果**彬与城建公司之间系挂靠关系，那么**彬更无权直接向发包人海翼公司主张工程价款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，法律只允许转包人、违法分包人突破合同相对性原则，直接向没有合同关系的发包人主张工程价款，而并没有规定除此之外的其他实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人直接主张工程价款。现**彬认为其系借用城建公司的资质，挂靠城建公司施工，那也就意味着其并非案涉工程的转包人或者违法分包人，因此，其无权突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款。而作为挂靠人的实际施工人，其在借用资质、挂靠时，就相当于已经明确将建设工程施工合同的权利义务交由被挂靠人行使，由被挂靠人与发包人签订合同、履行合同；而当合同履行过程中发生纠纷时，也只能由被挂靠人根据合同约定向发包人主张相应的权利。因此，**彬既然是借用城建公司名义，挂靠城建公司施工，那么其就无权突破合同相对性原则向没有任何合同关系的发包人主张工程价款。三、一审判决认定无法确定案涉工程款正确；海翼公司不存在恶意占用资金的行为。相反，**彬恶意诉讼导致海翼公司的巨额资金被冻结。1.案涉工程系海翼公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，根据双方签订的合同专用条款第33.7条、第33.9条的约定，工程结算总造价的审核由发包人委托第三方造价咨询机构出具审核意见书，第三方审核并经双方确认的结算数为本项目最终工程结算数。现第三方审核机构厦门建行尚未出具正式的审核报告，即意味着案涉工程价款尚无法确定，因此，海翼公司暂不具备付款条件。待工程审核报告出具后，海翼公司将会根据相应的付款流程将工程款支付给城建公司，不存在长期占用工程款的行为。城建公司收款后，也会按照内部承包协议的约定与各施工班组结算，届时各方的利益也都能实现。2.**彬等人被海翼公司前董事长***挑拨恶意提起多起诉讼，且同时冻结了海翼公司几千万资金，导致海翼公司资金周转困难。如若不然，海翼公司与城建公司双方都能正常履约，待付款条件成就时，海翼公司自然会付款，城建公司收款后也自然会与班组结算，根本无需提起本案诉讼。因此，系**彬等人的恶意诉讼导致海翼公司的大量资金被冻结，并非系海翼公司占用了**彬的资金。综上，**彬与海翼公司不存在建设工程施工合同关系，亦不是司法解释规定的能够直接起诉发包人的违法分包人或者转包人，因此，其无权直接向海翼公司主张工程款。一审判决驳回**彬的诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回**彬的上诉请求。 城建公司辩称，一、**彬系城建公司的内部承包的责任班组负责人，其并非挂靠城建公司、借用城建公司的名义施工，根据城建公司与**彬内部承包合同的约定，在海翼公司未向城建公司支付工程款的情况下，**彬要求城建公司与海翼公司共同支付工程款及利息给**彬没有事实依据。二、原审法院认定**彬是实际施工人系认定事实和适用法律错误，城建公司基于管理、施工组织及效率等因素的考虑将案涉工程交由内部责任班组施工，并不违反法律的禁止性规定，原审法院认为“该法律关系因违反法律禁止性的规定而无效”同样系适用法律错误。三、城建公司重申，**彬无权直接主张工程，案涉工程款应当支付至城建公司账户，城建公司将根据与**彬等的内部承包协议的约定予以支付。四、鉴于本工程涉及范围广、涉及的施工班组多，为此需要发包人海翼公司、城建公司及城建公司内部各个班组统一协商解决，现因各班组受海翼公司股东矛盾等影响，提起诸多诉讼而不是本着互商互谅的原则协商解决，反而导致案件事实难以查清、纠纷难以得到妥善处理，为此请求人民法院组织协商。五、如各方难以协商一致，现有证据不足以支持**彬的请求的情况下，请求依法驳回**彬的上诉请求。 **彬向一审法院提出诉讼请求：1.判令海翼公司在未支付给城建公司工程款范围内支付**彬工程款1272624元及前述工程1272624元款项其中环境综合整治工程的429563元为基数从2016年11月1日起和剩余的第二实验小学外立面工程843061元基数从2018年10月1日起分别按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部实际履行完毕之日止的利息；（分别暂计算其中429563元利息从2016年11月1日至2021年4月1日50个月107390元，另843061元的利息从2018年10月1日至2021年4月1日29个月122243元；两项利息合计229633元）；2.判令城建公司与海翼公司共同支付上述款项及利息；3.判令**彬对海翼公司及城建公司位于三明市××期工程价款（任何处置）享有优先受偿权；4.判令本案全部诉讼费用由海翼公司及城建公司共同承担。 一审法院认定事实： 1.城建公司（承包单位）与海翼公司（建设单位）签订《***都（福建）房地产开发有限公司***都?山水御园三元区新市南路环境综合整治工程建设施工合同》、《合同协议书》后，与**彬签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》，将三元区新市南路环境综合整治工程交由**彬承建。**彬施工后，城建公司于同年9月支付**彬工程款404万元，同年10月，该工程通过验收。2019年12月9日，城建公司制作工程结算书，该结算书载明案涉该工程造价为4469563元。2020年10月，海翼公司、城建公司共同委托中国建设银行厦门市分行（以下简称厦门建行）对该工程造价进行审核。厦门建行于同年12月30日出具名称为“其他工程分项工程汇总表”初审结果，该结果载明：送审金额4469563元、审定金额4378304元、核减数91259元。**彬对该结果无异议，海翼公司、城建公司未**确认，厦门建行亦未**出具审核结果。 2.2018年7月，海翼公司将三元区第二实验小学外立面改造工程发包给城建公司。该工程由**彬施工，于2018年9月竣工验收。2019年12月，海翼公司发工作联系函给城建公司，该函载明：三元区第二实验小学外立面改造工程项目纳入你***的三元区新市南路环境综合治理工程合同范围，并按该合同约定的计价原则及下浮率执行，不再另行补签合同等。同月10日，城建公司制作工程结算书，该结算书载明案涉该工程造价为4189932元。2020年1月，城建公司支付**彬工程款3343288元。同年10月，城建公司将该工程以报审表方式送至厦门建行审核。 3.2022年1月26日，一审法院向厦门建行询问相关情况时，该行称没有业主的**，无法出具审核结果。 审理中，一审法院根据申请，依法委托三明天和工程管理有限公司（以下简称天和公司）对案涉工程进行司法鉴定。鉴定中，一审法院派员与鉴定人员及海翼公司的代理人到现场查看现场，期间，鉴定人员提出鉴定费要6万多元，后双方协商，基于鉴定费用较高等因素，提出不再委托天和公司进行鉴定，由厦门建行继续审核。厦门建行至今仍在审核中。 诉讼中，一审法院根据**彬的财产保全申请，依法冻结海翼公司名下相应财产，**彬为此支出财产保全费5000元。 一审法院对本案争议焦点归纳为： 一、实际施工人认定问题。 一审法院认为，海翼公司、城建公司虽辩称**彬非实际施工人，但未提供证实系其自行组织施工以及本案还有其他实际施工人，且**彬的陈述能与其提供的《三元区新市南路环境综合整治工程工程开竣工报告?合同》、《单位工程内部责任制承包协议书》、通知、中国银行交易流水明细清单、《三元区第二实验小学外立面改造工程工程开竣工报告?合同》、工作联系函、工程款支付申报表等证据相互印证，证实城建公司从海翼公司处承包到三明市三元区新市南路环境综合整治工程及三元区第二实验小学外立面改造工程后，将上述工程交由**彬施工建设，**彬借用城建公司名义施工，工程款转入城建公司后，再转给**彬，故可以确认**彬为实际施工人，依法**彬作为原告主体适格。 二、案涉工程价款认定问题。 一审法院认为，案涉三元区新市南路环境综合整治工程厦门建行于2020年12月30日出具初审结果，但因海翼公司、城建公司未确认，未出具审核结果；案涉三元区第二实验小学外立面改造工程，虽于2020年10月送至厦门建行审核，但该行未出具初审结果。审理中，一审法院委托天和公司进行鉴定，双方协商后，提出不再委托天和公司进行鉴定，由厦门建行继续审核，至今厦门建行仍在审核中，故现有证据，无法确认案涉工程价款。 综上所述，一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，城建公司从海翼公司处承包到三明市三元区新市南路环境综合整治工程及三元区第二实验小学外立面改造工程后，将上述工程交由**彬施工建设，该法律关系因违反法律禁止性的规定而无效。**彬非城建公司职员，承建新市南路环境综合整治工程时为规避法律与城建公司签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》及工作联系函载明的“三元区第二实验小学外立面改造工程项目纳入你***的三元区新市南路环境综合治理工程合同范围”等案件情况，结合一审法院审理的**彬其他案件认定**彬系挂靠城建公司，可以确认**彬系挂靠城建公司，借用城建公司施工资质进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因**彬属借用资质的实际施工人，非转包和违法分包，其要求发包人海翼公司承担支付工程款及利息的主张，于法无据，不予支持。对**彬提出城建公司与海翼公司共同支付上述工程款（含利息）及对海翼公司及城建公司位于三明市××期工程价款（任何处置）享有优先受偿权的主张，亦因于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回**彬的全部诉讼请求。案件受理费18320元，由**彬负担12320元，由海翼公司负担6000元。 二审期间，**彬提交一份证据微信截图一张，拟证***公司的工作人员王淑萍与**彬的聊天记录显示，海翼公司明知系**彬具体施工，而且是由**彬与海翼公司直接对接的事实。海翼公司质证认为，对该证据的真实性无异议，认为**彬只是施工班组。城建公司质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性、合法性由法院依法认定。本院认证认为，海翼公司与城建公司对该证据的真实性无异议，该证据可以作为本案认定事实的依据，但能否证明**彬的主张，本院将在以下分析中予以认定。 二审中，**彬对一审查明的事实“2018年7月，海翼公司将三元区第二实验小学外立面改造工程发包给城建公司”有异议，认为系认定错误，海翼公司没有把案涉三元区第二实验小学外立面改造工程发包给城建公司，而是**彬在施工竣工后，才按海翼公司的要求，将案涉三元区第二实验小学外立面改造工程纳入环境整治工程的合同范围，意味着案涉三元区第二实验小学外立面改造工程是由**彬和海翼公司直接发生施工合同关系。海翼公司、城建公司对原审认定的事实没有异议。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，转包和挂靠施工行为存在交叉，但也存在区别：（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。（3）二者产生的后果不同。转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。本案中，**彬陈述其没有参与案涉工程的招投标，未缴纳投标保证金等，海翼公司与城建公司亦未提供证据证明**彬参与了案涉工程的招投标事项等，亦未提供证据证明**彬在城建公司承包海翼公司发包的案涉工程时参与了涉案工程的投标、施工合同订立、办理有关施工手续等。**彬在上诉状中陈述一审认定挂靠关系错误，又在接受询问时陈述其系在海翼公司指示下挂靠城建公司进行施工，观点反复，亦未提供证据证***公司存在指示挂靠行为，**彬自认为其与城建公司为挂靠关系，实质上系对双方法律关系的误读，与法院查明的事实相违背，不能作为本案认定事实的依据。**彬主张海翼公司与**彬建立事实上的合同关系，但其提供的微信截图等证据不足以支持其诉讼主张。综合全案事实，**彬与城建公司更符合转包的法律关系特征，非挂靠关系，应认定为转包关系。海翼公司主张**彬与城建公司系内部承包关系，但未提供社保缴纳情况等证据证明**彬与城建公司存在劳动关系，该抗辩理由缺乏事实依据，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**彬有权向海翼公司主张在海翼公司欠付建设工程价款范围内承担付款责任，**彬需承担证***公司欠付建设工程价款数额、城建公司欠付**彬工程价款数额的举证责任。2020年10月，海翼公司和城建公司共同**，出具了《工程结算报审表》，报送厦门建行审核。该《工程结算报审表》虽有海翼公司、城建公司的**，但不能视为海翼公司、城建公司认可工程总造价为该《工程结算报审表》上的数额。2020年12月，厦门建行对环境整治工程出具初审意见，海翼公司拒绝**，应视为未认可厦门建行初审的结果，即各方当事人对工程总造价数额存在争议，**彬应对此采取提出鉴定等方式确定工程总造价。一审中**彬放弃了提请鉴定的权利。故**彬以厦门建行的初审意见上的工程总造价数额认定海翼公司未付工程款数额，认为**彬已就工程造价提交证据证明，海翼公司既不配合审核也未提供相反证据的情况下，应由海翼公司承担不利后果等上诉主张，本院不予采纳。且**彬亦未提供证据证明其与城建公司就案涉工程是否结算、城建公司应付**彬工程价款的数额为多少等问题，应承担举证不能的法律后果。故**彬要求海翼公司在未支付给城建公司工程款范围内支付**彬工程款1272624元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持，其可在工程总造价确定后另行主***。 综上所述，**彬的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18320元，由**彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　廖　春 审 判 员　*** 二〇二三年一月十二日 法官助理　*** 书 记 员　王　倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。