福建城建建设有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1025号 上诉人（一审原告）：福建城建建设有限公司，住所地福建省三明市沙洲路11号。统一社会信用代码：913504001557001161。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1956年8月12日出生，汉族，住福建省三明市新市。 被上诉人（一审被告）：***，男，1980年6月4日出生，汉族，住福建省三明市新市。 以上被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所律师。 以上被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，福建如贤律师事务所实习律师。 一审第三人：林跃彬，男，1988年6月12日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：***，***来律师事务所律师。 一审第三人：**，男，1980年7月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 一审第三人：***，男，1956年2月17日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人福建城建建设有限公司（以下简称“城建公司”）因与被上诉人***、***，一审第三人林跃彬、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3665号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，经阅卷、调查和询问，不开庭进行了审理。上诉人城建公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人***、***，一审第三人林跃彬的委托诉讼代理人***到庭参加调查询问。一审第三人**、***经本院传票传唤，未到庭参加调查询问。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初3665号民事判决，改判支持城建公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由***、***承担。事实和理由：一、一审判决认定“案涉工程A地块由多个班组施工完成，各班组对其各自的施工工程决算造价、班组之间的配合费、交叉施工费等尚未确认，班组内部中间结算也尚未完成，且***、***尚有其他工程款未与城建公司、***都公司结算完毕”等事实不准确，且部分事实与城建公司的一审诉讼请求无关。城建公司与***都（福建）房地产开发有限公司（以下简称“***都公司”）签订《建设工程施工合同》，承包***都公司开发的山水御园三期工程。合同签订后，城建公司将三期工程中的a-7#、a-8#裙楼的相关工程任务下达给内部责任承包班组***、***，双方签订《福建城建建设有限公司单位工程内部责任制承包协议书》（以下简称“《内部承包协议》”）。合同履行过程中，经城建公司核对确认，属于***、***班组可领取的工程款为32599586.74元，但***、***实际上从城建公司领取了35143189.5元，超额领取了2543602.76元。就上述超额领取的工程款，***、***以所谓的班组配合费、交叉施工费等种种理由推脱拒绝返还。城建公司认为，***、***等班组之间的配合费、交叉施工费用以及将已收工程款调剂出借给其他班组使用等均与城建公司无关，其应当向其他班组自行追索，该等事由均不构成二者拒不返还超额收取工程款的正当理由。城建公司根据《内部承包协议》，有权要求***、***返还超额收取的工程价款2543602.76元。二、一审法院认为城建公司单方制作的班组内部中间结算价不能作为认定***、***超额领取工程价款的依据，系对举证责任的错误分配，导致了案件事实认定及判决结果的错误。案涉《内部承包协议》明确约定，城建公司有统筹管理的权限，***、***的工程款系城建公司专业部门核对后确定，对于超额领取的工程款也是经过城建公司多次核算后确定。在城建公司职权范围内认定的工程价款金额，不能仅凭***、***的简单反驳就不予采信。一审法院在***及***未能提供证据证明自己未超额领取工程，且对法院组织的多次核对工程价款均采取回避的态度情况下，就轻易认定城建公司举证不能，系对举证责任的错误分配。如果***、***认为其实际应收取的工程价款不止32599586.74元，就应当积极与城建公司进行核对，才是维护双方权益的正当路径，否则就应当采信城建公司在职权范围内根据合同所确定的价款。三、针对未施工部分工程，城建公司本着减少诉累的角度，要求***、***依约积极施工、扫尾。否则城建公司及***、***都将可能面临着被开发商***都公司扣除质保金，甚至被索赔的风险。综上所述，请求二审法院依法支持城建公司的上诉请求。 ***、***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回城建公司的上诉，维持一审判决。一、一审认定“案涉工程A地块由多个班组施工完成，各班组对其各自的施工工程决算造价、班组之间的配合费、交叉施工费等尚未确认，班组内部中间结算也尚未完成，且***、***尚有其他工程款未与城建公司、***都公司结算完毕”是正确的。涉案工程A地块共建有8幢住宅楼、一幢商业楼（G1商业楼）。其中，1、2号楼主体（含土建和安装，下同）由***父子施工，3、4号楼及G1商业楼主体由***父子施工，5、6号楼主体由***父子施，7、8号楼主体由***、***父子施工，所有楼幢的外墙和铝合金由***父子施工，所有楼幢的桩基由黄程施工。城建公司在一审中对上述事实予以确认。城建公司一审提供的山水御园三期A地块《建筑安装工程造价审核意见书》，审核造价为264095254元，这是整个A地块项目的造价，包含了所有施工班组施工的工程款在内。该《工程造价审核意见书》中核减的1348597元造价存有争议，至今未解决。城建公司提交的关于***施工造价的结算，是其自己制作，***没有签字确认。施工过程中，***、***与***、***、***存在交叉施工、配合施工的情况，施工过程中发生的配合费、交叉施工费用至今没有进行切割、结算。除此之外，***挂靠城建公司对***都公司开发的三期C地块进行施工，还有近2000万元工程款未付，***已提起诉讼，三个案件仍在诉讼之中。二、城建公司主张***、***超领工程款254万多元，没有事实依据。首先，***、***挂靠城建公司施工，是工程的实际施工人。***、***收到的所有工程进度款，都是发包人***都公司支付，***都公司在支付进度款时，都有附上经其审批的“支付明细表”，明确应支付给各实际施工人的工程款数额，城建公司只是按发包人审批后的支付明细表及实际收到的款项，在扣除其收取的管理费和税收后，将余下的工程款转付给实际施工人。也就是说，城建公司自己并没有支付任何工程款给***、***，所有工程款都是***都公司支付的，根本不存在超付工程款的问题。其次，城建公司称***、***班组可领取的工程款为32599586.74元不是事实，该金额只是城建公司自己制作，并未经***、***签字确认，不能作为认定工程款数额的依据。何况，各班组之间的配合费、交叉施工费等还没有结算确认。由于工程价款不能确定，仅确认收到的进度款数额，并不能证明***、***超领工程款。第三，城建公司认为各班组之间的配合费、交叉施工费与其无关，应当向其他班组自行追索，不能成立。由于***、***及其他班组是挂靠城建公司施工，发包人所支付的款项，均通过城建公司支付。其中包括其他班组应支付给***、***的配合费、交叉施工费，也要通过城建公司支付。因此，城建公司必须将各班组之间的配合费和交叉施工费一并结算。第四，发包人***都公司支付工程进度款后，因其资金不足，又为确保其施工进度，协调已收到款项的班组将收到的部分款项，再以借款的方式调拨给其他班组使用，用于***都公司的项目工程。正因如此，班组调拨出去的款项，均由***都公司**或领导签字证明。***都公司名义上支付了进度款，但实际上又通过班组借款方式再调回用于海翼公司的项目工程，如果城建公司对***、***被调出的295万元款项不予认可，则意味着***、***不仅已垫资施工的工程款不能收到，反而还要再倒付款项给城建公司，显失公平。三、城建公司称***、***多次对核对工程价款事宜采取回避态度不予配合，不是事实。实际上，城建公司在工程结算、付款中占有优势地位，***、***每次领取款项都要听从城建公司的要求，签署各种不平等、不合理的承诺、文件，否则不予付款，***、***只有签字的份，没有核对的权，根本不存在不配合核对的事实。一审法院曾通知双方对账，但到庭后，城建公司只提供了***、***收款的凭证（收款金额双方无异议，没有必要核对），却没有提供核对工程价款的资料或账册，并声称其没有工程款方面的资料或账册。四、城建公司提出的***、***对未完成施工部分不进行施工，不是事实。施工过程中，因***都公司变更方案，曾经对部分项目要求暂停施工，这在城建公司自己提交的短信记录等证据中可以证实。但后来方案确定后，***、***已按***都公司的要求全部施工完毕，不存在部分零星工程没有施工完成的问题。一审中，***、***要求城建公司明确哪些内容没有完成施工，但城建公司根本无法明确，也不提供具体的未施工的项目，经一审法院询问后仍不提供。城建公司所谓的有未完成工程不施工是故意制造借口，为其今后拒付工程保修款打下伏笔。 林跃彬述称，对于***、***是否超额领取工程款的事实不知情。 **、***未陈述意见。 城建公司向一审法院起诉请求：1.***、***将超收的工程款2543602.76元返还给城建公司；2.***、***支付资金占用费（以2543602.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价贷款利率的四倍从2021年7月11日起计算至实际付清款项之日止，利息暂计算至2021年11月11日为133075.72元）；3.***、***对未收尾的零星工程进行施工，至交付验收止；4.***、***承担本案律师服务费25000元；5.***、***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.2015年4月30日，***都公司作为发包人与城建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定***都公司将***都·山水御园三期工程施工承包给城建公司施工，双方对工程概况、合同工期、质量标准、合同价等事项进行了约定。 2.2015年5月20日，城建公司（甲方）与***、***（乙方）签订《内部承包协议》，约定城建公司将***都·山水御园三期工程a-7#、a-8#及裙楼的工程任务下达给***承包的项目经理部承担施工任务，其中约定：城建公司按工程总造价的2%扣缴本工程项目经理部应上交的管理费；如本项目没有按时交税，总公司暂按工程款预留8.5%，作为管理费和交缴税费，待工程竣工，结算时清算，多还少补，其余费用由乙方按工程实际情况上报后开支（该条款费用由甲方从建设方来款中直接扣除）。 3.***都·山水御园三期A地块工程共有***、***、**、林跃彬、黄程等施工班组施工。工程竣工验收后，***都公司委托建行厦门市分行对工程造价进行审核，审核价为264095254元。 4.***、***至今已领取A地块工程款35143189.5元，但工程决算价尚未与城建公司进行确认，城建公司认为***、***班组的工程决算价为36993310元、内部中间结算价为32599586.74元，是城建公司单方制作，***、***不予确认，且***、***尚有其他工程款未与城建公司、***都公司结算完毕。 5.在施工过程中，***、***、**、林跃彬、黄程等班组存在交叉施工、配合施工等情况，但各班组至今未对配合费、交叉施工费等进行结算确认。 综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉工程A地块由多个班组施工完成，各班组对其各自的施工工程决算造价、班组之间的配合费、交叉施工费等尚未确认，班组内部中间结算也尚未完成，且***、***尚有其他工程款未与城建公司、***都公司结算完毕等，现城建公司仅凭单方制作的班组内部中间结算价认为***、***超领工程款2543602.76元，证据不足，故对其要求***、***返还超收工程款及支付利息、律师服务费的诉讼请求，不予支持；城建公司要求***、***对未收尾的零星工程进行施工至交付验收止，但城建公司未能举证证明有哪些零星工程尚未完工，故对其该项诉讼请求，证据不足，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回城建公司的全部诉讼请求。案件受理费28513元，由城建公司负担。 二审中，到庭当事人没有提交新的证据，且对一审查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明： 1.2015年4月30日，***都公司作为发包人与城建公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》约定：中标人（城建公司）每期向发包人申请支付工程进度款时，中标人必须以现金形式在三明市三元税务部门缴纳税金，并提供给发包人完税建安发票（否则不支付工程进度款）。中标人按实际进度，在每月25日前向发包人（或监理单位）报送完成工程量报表和下月施工进度计划表，发包人（或监理单位）应在十四天内给予审核并支付当月进度款的80%。工程竣工验收合格之日起10日内，发包人支付到工程款总额的90%；结算办理完毕及资料经三明市城建档案馆审核认可归档起十日内支付到工程款总额的95%（本次支付时承包方应提供含5%为保修金在内的建安发票）。 2.2015年5月20日，城建公司（甲方）与***、***（乙方）签订的《内部承包协议》还约定：本着责、权、利相结合，人、财、物统一调配的原则，由乙方任该工程项目的项目负责人，并以内部承包方式实行项目承包，独立核算，自负盈亏。乙方按工程总造价扣除各种应缴纳税费（包括营业税、企业所得税、个人所得税、印花税等本项目工程产生的税费，以下简称税费）、应支付材料款、机械设备款及劳务工人款和甲方应收管理费及代垫费用后的工程余额由乙方进行支配，并由乙方实行内部项目承包。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，城建公司从***都公司处承包到***都·山水御园三期工程项目后，将其中的a-7#、a-8#及裙楼工程项目（以下简称“案涉工程”）转包给***、***施工建设，该转包关系因违反法律禁止性规定而无效。承建公司与***、***于2015年5月20日签订的《内部承包协议》显示，***、***以城建公司项目部的名义对案涉工程实行项目承包、独立核算、自负盈亏。城建公司在二审调查询问中亦认可案涉工程基本由***、***垫资建设，***、***在施工建设中按照实际进度，通过城建公司向***都公司申报工程进度款，该付款申报经城建公司和***都公司共同审核确认后，由***都公司按应支付进度款的80%拨付至城建公司账户，城建公司在扣除管理费、税费和相关费用后再向***、***支付。此外，在实际施工过程中，因城建公司将案涉工程的外墙、铝合金和桩基等部分项目另行交由案外人施工，造成案涉项目存在交叉施工、配合施工情形。现城建公司在未与***、***以及案涉工程交叉施工班组最终结算，亦未提供证据证明其在***都公司拨付的进度款（扣除管理费、税收和相关费用）之外另行支付工程款或其他费用的情况下，仅凭其单方制作的案涉工程结算价和交叉施工班组内部中间结算价，主张***、***超领工程款2543602.76元，缺乏事实和法律依据，一审法院据此判决驳回城建公司要求***、***返还超付工程款的诉讼请求，并无不当。至于城建公司关于***、***未依约完成扫尾零星工程的上诉主张，由于双方对案涉工程早已竣工验收合格并交付使用的事实不持异议，城建公司在二审调查询问中明确该“扫尾零星工程”是指“部分外墙维修工程等”，而该外墙工程项目存在交叉施工问题，在城建公司未举证证明该外墙施工主体系***、***的情况下，对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28513元，由福建城建建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月二十九日 书记员　　陈　昕 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。