某某、贵州省清镇市建筑工程公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终9195号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月5日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：王永琴，汇川区泗渡镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：贵州省清镇市建筑工程公司，住所地贵州省清镇市建设路。

法定代表人：何老四，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李国政，贵州佳信律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：张荣，男，1973年5月7日出生，汉族，住贵州省息烽县。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年10月8日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

上诉人***因与被上诉人贵州省清镇市建筑工程公司（以下简称清镇建筑公司）、张荣、***劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误，导致判决结果错误。一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，作出不存在劳动关系的判决属于对法律理解错误。首先，用工主体责任即等于劳动关系。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款和《关于执行工伤保险条例若干问题意见》第七条及《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，认定用工主体责任就是确认劳动关系。其次，对于不具有用工主体资格招录的劳动者，劳动者从事的实际是有用工主体资格的建筑施工单位的业务，而不是不具备用工主体资格的承包业务。劳动者受到承包方的管理也是基于建筑施工方的授权行为。上诉人虽系张荣、***招录的劳动者，但其从事清镇建筑公司的业务，三方构成表见代理行为，上诉人与清镇建筑公司存在劳动合同关系。最后，如将用工主体责任理解为对劳动者特殊保护的一种替代责任，而不是确认劳动关系，则会导致建筑企业为了规避直接招用劳动者承担相关的法律责任，故意将工程转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，也会对上诉人等因工受伤的工伤职工进入工伤认定程序设定未构成事实劳动关系的障碍。

清镇建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，公司与劳动者之间不存在劳动关系，一审判决第六页说的很清楚，一审查明的事实可以看出是我公司将工程发包给第三人张荣、***，张荣又找到***把这个项目承包给他，由其自己招募工人，工资由其自己发放，张荣、***根据计量发放报酬，所以我司与***不存在劳动关系，至于上诉人明知不是劳动关系但一直以确认劳动关系主张，其目的是要求公司支付其双倍工资，上诉人这是在浪费司法资源。

张荣辩称，这个工程是我们承包给***做的，不存在劳动关系。

***辩称，不存在劳动关系。

清镇建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告清镇建筑公司于1989年7月6日登记注册成立，营业期限自1989年7月6日起。经营范围包含“二级建筑施工企业的营业范围、工业与民用建筑施工、机电安装建筑材料、五金交电、铝合金制品，房屋建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包贰级，土石方工程贰级、公路工程施工总承包叁级、施工劳务不分等级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，混凝土预制构件专业贰级；销售：预制品、钢木家具，井下维修；土地整治、土地整理、土地开发、土地复垦；设备租赁；矿产品加工、道路清洁、装卸；矿产品销售”等。2018年9月28日，原告清镇建筑公司为承建的四季贵州双创旅游文化特色小镇项目交纳工伤保险基金293760元。2019年1月10日，原告清镇建筑公司（甲方）与第三人张荣、***（乙方）签订人工挖孔桩工劳务分包合同，合同约定甲方将承建的四季贵州双创旅游文化特色小镇项目人工挖孔桩工劳务分包给乙方施工。2019年3月14日，清镇建筑公司按建筑企业工伤保险核交通知，为四季贵州双创旅游文化特色小镇项目追加合同项目交纳工伤保险基金86841.5元、61502.1元。2019年3月27日，被告***经他人介绍到***、张荣前述施工工地从事打孔桩工作。2019年7月27日，***在该工地受伤后到清镇市第一人民医院检查诊断。2020年7月8日，***向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认***与清镇建筑公司2019年3月27日至2019年12月21日期间存在事实劳动关系。2020年8月4日，清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字（2020）第130号仲裁裁决书，裁决确认***与清镇建筑公司自2019年3月27日至2019年10月12日存在劳动关系。在起诉期限内，清镇建筑公司向一审法院提起诉讼，提出了前述诉讼请求。庭审中查明，清镇建筑公司对***案涉损伤是在四季贵州双创旅游文化特色小镇项目工程施工工地所发生不持异议。***施工过程中应获劳动报酬是***结算支付，***共收到***支付款项5.4万元。***与清镇建筑公司未签订有劳动合同，***自认对清镇建筑公司的人一个都不认识，也未提供证据证明与清镇建筑公司有成立劳动合同的合意。

一审法院认为，本案的争议焦点，一是被告***与原告清镇建筑公司自2019年3月27日至2019年10月12日是否存在劳动关系；二是本案纠纷发生的原因及相关事项的释明。关于焦点一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件。本案中，***自认不认识清镇建筑公司的人，不直接受清镇建筑公司管理、指挥，其劳动报酬也不是清镇建筑公司发放。***系***、张荣招用的工人，***的劳动报酬由***发放。无证据证明***与清镇建筑公司存在达成劳动合同的合意和存在身份上的从属、依附关系。故据现有证据不能确认***与清镇建筑公司自2019年3月27日至2019年10月12日期间存在劳动关系。对清镇建筑公司的诉讼请求，应予支持。关于焦点二，本案被告申请仲裁的真实目的是欲对其在工地上所受损伤申请工伤认定，而按习惯模式先申请确认劳动关系作为申请工伤认定的前提。对被告在本案中享有的救济权利释明如下：（一）根据《人力资源与社会保障部若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）七、“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，清镇建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的第三人***、张荣，***受***、张荣雇佣在清镇建筑公司工地上挖孔桩过程中受伤。即使***与清镇建筑公司不存在劳动关系，清镇建筑公司亦应当承担（办理）工伤保险待遇赔付责任。该规定与传统的工伤认定存在很大区别，传统的工伤认定以存在劳动关系为前提条件，如果用人单位对存在劳动关系有异议，工伤认定部门有时中止工伤认定，告知劳动者申请仲裁确认劳动关系。但在工程的转包、分包情形下，清镇建筑公司将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人。***作为提供劳动的人员至少是在间接为具备用工主体资格的清镇建筑公司提供服务，因工在清镇建筑公司经营活动范围内受到伤害，由清镇建筑公司承担用工主体责任是符合工伤的基本逻辑。因此，按前述规定不应再将确认劳动关系作为认定工伤的前提条件。（二）依据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：……（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼”的规定，自***于2020年7月8日申请仲裁时起至本案判决生效之日止期间，不计算在工伤认定申请期限内。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认被告***与原告贵州省清镇市建筑工程公司自2019年3月27日至2019年10月12日期间不存在劳动关系。本案案件受理费5元，未收取。

二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，劳动关系的成立，应结合劳动者向用人单位提供劳动的情况、用人单位向劳动者支付劳动报酬的情况、用人单位对劳动者进行劳动管理的情况、劳动者的社会保险缴纳情况等综合予以认定。本案中，***受张荣、***雇佣，接受张荣、***管理，***从事的工作也由张荣、***安排，***从张荣、***处获取报酬。清镇建筑公司并未为***购买工伤保险，清镇建筑公司是为案涉项目购买的工伤保险，该保险是国家强制建筑企业在承建项目时必须交纳的保险，该保险是针对项目交纳，并非是针对建筑企业员工缴纳的社会保险。故***与清镇建筑公司不具有人身和经济上的隶属性。另，***与清镇建筑公司未签订劳动合同，也不受清镇建筑公司的考勤约束、更不接受清镇建筑公司的管理，清镇建筑公司的规章制度对***不具有约束力，双方也不存在组织上的隶属性，而根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，建筑企业承担的是用工主体责任，该责任并不等同于双方存在劳动关系。也即该条规定是法律责任的承担而非确立法律关系，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。故本院对***的上诉理由不予采信，一审认定双方不存在事实上的劳动关系正确，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　俊

审 判 员　　汤　萍

审 判 员　　谌致华

二〇二一年十月二十二日

法官助理　　王一多

书 记 员　　胡崇启