某某、贵州省清镇市建筑工程公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终6151号

上诉人（一审原告）：**，男，1984年1月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴学韩，贵州锐腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：潘炫杨，贵州锐腾律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州省清镇市建筑工程公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市建设路，统一社会信用代码91520181215781221Q。

法定代表人：何老四，总经理。

委托诉讼代理人：张兰,贵州谦守泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周炜,贵州谦守泰律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人贵州省清镇市建筑工程公司（以下简称：清镇市建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2021)黔0527民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由上诉人承担。事实及理由：1.上诉人从2020年6月15日在被上诉人位于赫章县赫章县双坪乡规模化养猪场基础设施建设项目设计施工总承包（ＥＰＣ）的施工现场上班，从事施工现场及施工项目部物资采购工作。一审庭审中，上诉人提交了出工明细、工资凭证、证人证言等相关证据证明上诉人在被上诉人处工作的事实，但一审法院对出工明细、工资凭证这类关键性证据均不予采信，导致认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。工资凭证在劳动仲裁庭审中已由案外人王某认可是其支付给上诉人的工资，被上诉人在一审中自认王某系被上诉人第九工程处的财务人员，因此由王某向上诉人发放工资系代表被上诉人进行发放，也进一步证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.一审根据证人刘某的证词认定，案涉工程由刘某与他人合伙承包，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被上诉人系赫章县赫章县双坪乡规模化养猪场基础设施建设项目设计施工的承建方，上诉人的工作内容是属于被上诉人建设工程的业务组成部分，并且上诉人也提供相关证据证明上诉人确实在被上诉人的项目上工作，上诉人接受被上诉人规章管理，因此根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）之规定上诉人与被上诉人之间是存在事实劳动关系的。

被上诉人清镇市建筑公司辩称，双方之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，上诉人是案涉工程的实际施工人王某雇佣的工人，其与被上诉人无任何法律关系，上诉人自认其工资一直是实际施工人王某发放，结合查明的其他事实，上诉人并没有接受被上诉人规章制度的管理及约束，被上诉人无论是人身还是财产均与被上诉人没有隶属关系，双方之间也并不存在签订劳动合同法律关系的合意，二者并不具有劳动关系特征，故上诉人主张与被上诉人存在劳动关系并要求相应赔偿并无事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求。

一审原告**起诉请求：1.确认原告与被告之间的存在事实劳动关系；2.判决被告支付原告因未签订劳动合同双倍工资差额42,677元（2020年6月15日至2021年2月28日，5000元×8+2,667元)及2021年1月至2月未发放的工资10,000元;3.判决被告支付原告经济赔偿金5,000元；4.判决被告为原告向社保局补繳2020年6月15日至2021年2月28日期间的社会保险；5.本案的案件受理费等费用由被告承担。

一审查明：2021年2月4日，赫章县农业农村局、贵州沐农农业科技有限公司与贵州省清镇市建筑工程公司、贵州中恒远大工程设计有限公司签订《合同协议书》，约定赫章县农业农村局、贵州沐弄农业科技有限公司将赫章县双坪乡规模化养殖场基础设施建设项目设计施工总承包发包给贵州省清镇市建筑工程公司、贵州中恒远大工程设计有限公司承建。后原告经人介绍前往被告工地上做工，原告与被告之间未签订劳动合同，工作期间被告也未为原告缴纳社会保险。

双方发生争议，原告向赫章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认原告与被告双方2020年6月15日至2021年2月28日期间形成事实劳动关系；二、被告支付原告因未签订劳动合同双倍工资差额42,667元及2021年1月至2月未发放的工资10,000元，合计52,667元;三、被告向社会保险经办机构为原告补繳2020年6月15日至2021年2月28日期间的社会保险。2021年5月6日，赫章县人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲案字（2021）第0019号仲裁裁决书，裁决驳回原告的所有仲裁请求。

原告不服赫劳人仲案字（2021）第0019号仲裁裁决书，诉至法院请求处理。庭审中，原告称自己是通过刘某、王文秋、吴长发及石学军商量后让原告前往往赫章县双坪乡规模化养殖场基础设施建设项目设计施工总承包的工地上班。

另查明：本案立案后，一审法院通过邮寄送达向被告公司送达了应诉材料、诉状副本以及开庭传票。开庭时，被告委托了林继奎作为诉讼代理人，但代理手续不完善，原告对被告的委托诉讼代理人提出异议，一审法院告知林继奎庭后补充提供完善的委托相关材料，但其一直未予提供。

一审认为，被告经法院依法传票传唤，其委托诉讼代理人手续不合法，本案按被告缺席进行审理。

本案争议焦点是双方是否存在事实劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，确认是否存在劳动关系就应该根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定进行认定。根据上述通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及贵州省高级人民法院与贵州省人力资源和社会保障厅联合下发的《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法（2012）136号）第十二条规定：“双方当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任分配如下：（1）劳动者主张劳动关系存在的，应当提交相应的劳动合同、或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据；（2）劳动者举证证明存在劳动关系，如用人单位主张劳动关系不存在的，用人单位应当举证证明。”作为劳动者的原告主张劳动关系存在，基本事实应当先由作为劳动者的原告提供证据证明，该举证责任在劳动者一方。具体到本案中，首先，原、被告均是法律规定的适格劳动法主体，但原告提供的证据不能证明被告的规章制度适用于原告，也不能证明其受被告公司的劳动管理以及被告公司向其支付劳动报酬。其次，原告在本案中陈述其是通过刘某、王文秋、吴长发及石学军商量后前去工地上班的，在本案中原告也未提供证据证明刘某、王文秋、吴长发及石学军招聘其是履行职务行为。最后，考虑到证人刘某的陈述，其陈述涉案工程是其与他人合伙承包，技术人员、农民工工资是其与其他合伙人共同决定的。综上，原告提供的证据不能证明其与被告之间存在事实劳动关系，因此认定原告与被告之间不存在事实劳动关系，原告诉讼请求无事实依据，不予支持。

关于原告主张根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定，被告将工程违法分包给王某，被告就应当承担王某与他人的用工关系，因此被告与原告之间是存在事实劳动关系的主张。上述通知确定的用工主体责任限定为工伤保险责任，故对原告的该主张，不予支持。

据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告**承担。

本案审理过程中，上诉人向本院提交以下证据：1.被上诉人法定代表人何老四与**的微信聊天记录，拟证明：被上诉人与上诉人之间有直接的劳动合同关系，**汇报的拖欠工资的情况也涵盖了安家刚、郭宝涛二人，该工程系被上诉人直接施工而非发包给王某进行施工。被上诉人质证意见：真实性无异议，该组证据与郭宝涛及安家刚无任何关联性，微信聊天记录只能客观体现聊天双方对案涉纠纷工程的待付款汇总情况进行交流，原始载体中显示两张待付款汇总表中，有一张内容已过期，另一张是上诉人单方制作，核心聊天内容并不能证明被上诉人对**有任何工作指示及安排，聊天记录中提及“**借款”及“他的那个项目上的办事的人”，**回复“155××××4486王某”，该记录能够客观证明被上诉人只是施工单位，王某是实际施工人，上诉人基于其可能与被上诉人之间存在的借贷关系，向被上诉人要求支付涉案款项。2.本案仲裁庭审笔录及（2021）黔0527民初1801号案件庭审笔录，拟证明：被上诉人二审提交的土建劳务分包合同是虚假的。被上诉人质证意见：对本案仲裁庭审笔录真实性无异议，（2021）黔0527民初1801号案件庭审笔录真实性由法庭依法核实，但被上诉人无法确认证人王某作证的真实性，达不到证明目的。

被上诉人向本院提交《土建劳务分包合同》一份，拟证明：被上诉人将案涉项目土建分包给王某，王某是案涉项目实际施工人，上诉人是王某雇佣的工人，王某与被上诉人并无任何雇佣关系。上诉人质证意见：证据三性不符合法律规定，该合同签订时间为2019年11月5日，只加盖了被上诉人公章，法定代表人未签字，其合同签署人王某在本案仲裁庭审中证实王某本人并未与被上诉人签订书面的承包合同，只有口头协议，（2021）黔0527民初1801号案件的庭审中王某也陈述其与被上诉人并未签订书面合同，只是口头协议。案涉工程是2020年的3月份才开工的，并不是2019年的11月5日，该证据系虚假证据，请法院核实后依法追究责任。

经审查，上诉人提交的微信聊天记录与待证事实无关联，不予采信。上诉人提交的本案仲裁庭审笔录及（2021）黔0527民初1801号案件庭审笔录客观真实，王某自述其对涉案工程进行分包建设，但没有订立书面分包合同，只是口头协议，予以采信。被上诉人提交的《土建劳务分包合同》与王某在本案仲裁庭审笔录及（2021）黔0527民初1801号案件庭审笔录中陈述的情况不符，真实性不能认定，不予采信。

经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，劳动者为用人单位提供劳动、受用人单位规章制度管理和约束，用人单位向劳动者支付劳动报酬，是劳动关系的基本特征。本案中，上诉人主张其虽未与被上诉人签订书面劳动合同，但与被上诉人之间存在事实劳动关系，但其所举证据仅能证明其在涉案工地上工作。上诉人所举证据不足以证明其为被上诉人提供劳动并受到被上诉人规章制度管理和约束。同时，上诉人认可涉案工程款是拨付在案外人王某的账户上，由王某向其支付报酬，故不能证明是被上诉人向其支付劳动报酬。上诉人所称应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认定双方存在劳动关系，因用工主体责任与劳动关系是两个不同的概念，上诉人的该主张不能成立。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位与劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，一审驳回上诉人诉讼请求正确，应予维持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨孝春

审 判 员　郭少华

审 判 员　吉　雪

二〇二一年十二月六日

法官助理　任云娇

书 记 员　陈思印