贵州省清镇市建筑工程公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔01民终7837号

上诉人（原审被告）：贵州省清镇市建筑工程公司，住所地贵州省贵阳市清镇市建设路。

法定代表人：何老四，系该公司经理。

委托诉讼代理人：苏承锐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王胜全，男，1971年10月12日出生，汉族，住贵州省安龙县。

委托诉讼代理人：蒙正祥，贵州俊晖律师事务所律师。

原审被告：潘攀，男，1983年12月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：苏承锐，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泳江，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人贵州省清镇市建筑工程公司（以下简称“清镇建筑公司”）因与被上诉人王胜全、原审被告潘攀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2018）黔0121民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭于2018年10月25日公开开庭进行审理，上诉人清镇建筑公司委托诉讼代理人苏承锐、被上诉人王胜全委托诉讼代理人蒙正祥、原审被告潘攀委托诉讼代理人苏承锐、陈泳江参加了诉讼。本案现已审理终结。

清镇建筑公司上诉请求：1、请求撤销本案一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院遗漏必要当事人参加诉讼。事发时上诉人已为被上诉人在中国人民财产保险股份有限公司投保，故本次事故产生的损失应由保险公司在保险限额内承担，对此上诉人已提交相关证据予以证实。2、一审按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费错误。事发时被上诉人为农村户口，且亦无证据证明被上诉人及其被抚养人在城镇居住并满一年，故应按照农村标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。3．一审判决上诉人承担全部责任系错误。被上诉人作为完全民事行为能力人，其在井下作业时应当具有自我保护防范意识，且上诉人已经采取安全保护措施，尽到了安全防护义务，故被上诉人自身应当承担部分责任。4、被上诉人系从事井下作业，故误工费应当按照行业标准即采矿业标准计算。

王胜全辩称，1、本案系侵权责任纠纷，而非保险合同纠纷，保险公司并非本案必要当事人，故本案并未遗漏当事人。2、被上诉人在一审已经证明其居住地属于城镇范围，故一审按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费并无不当。3、事发时被上诉人系从事井下工作，事故的发生超出了被上诉人的控制范围，被上诉人已经尽到安全谨慎义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

潘攀辩称，其答辩意见与上诉人的上诉意见一致。

王胜全向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决二被告连带赔偿原告住院生活补助费7,200元、营养费3,600元、护理费7,702.42元、误工费53,800元、伤残鉴定费600元、残疾赔偿金58,833.76元、精神损害抚慰金10,000元、被抚养人生活费15,137.31元、交通费1,000元，共计157,873.49元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告清镇建筑公司承包了案外人开磷集团矿肥公司极乐北矿段龙井湾作业点的磷石膏充填工程，被告潘攀系被告清镇建筑公司该工程管理人员。2017年2月，被告潘攀选任了原告王胜全提供劳务，原告王胜全负责井下打眼和爆破。2017年2月23日，原告王胜全在井下作业过程中被塌方的矿土掩埋而受伤。事故发生当日，原告王胜全被工友送往贵州开磷总医院住院治疗，2017年4月29日出院，2017年12月6日至2017年12月13日又在贵州开磷总医院住院行“内固定取出术”，两次共住院治疗72天，发生的医疗费已由潘攀支付。2017年11月29日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2017］临鉴字第5244号鉴定意见书评定：1．王胜全因外伤致骨盆多发骨折属十级伤残；2．王胜全因外伤致右内外踝骨折属十级伤残；王胜全后期行“右内外踝骨折固定取出术”，其后续治疗费约9000-10,000元。王胜全垫付鉴定费600元。同时查明，王胜全居住于安龙县招堤街道山岔居民委员会下岔河组。王胜全系王永德（出生于1945年11月19日）与万仕珍（出生于1946年10月22日）之子，王永德与万仕珍生育的子女现共有三个。另查明，除医疗费外，潘攀还另行给付了王胜全12,000元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，潘攀系清镇建筑公司管理人员，潘攀负责组织案涉工程施工等相关行为系履行职务行为，原告主张被告潘攀与清镇建筑公司系挂靠关系，未提供相应的证据，一审法院不予采信，故原告诉请潘攀承担赔偿责任，一审法院不予支持。原告王胜全为被告潘攀提供劳务，因潘攀系履行职务行为，故可以认定清镇建筑公司与原告王胜全形成雇佣关系，清镇建筑公司作为雇主应当对原告王胜全在雇佣活动中所受到的人身损害损失承担侵权赔偿责任，故原告诉请被告清镇建筑公司赔偿，一审法院予以支持。就原告王胜全主张的各项损失，一审法院认定如下：1．住院伙食补助费7,200元、营养费3,600元、护理费7,702.42元，根据王胜全住院天数，该三项赔偿费用计算符合规定，予以认定；2．残疾赔偿金：26,742.62元/年（2016年贵州省城镇人均可支配收入）×20年×0.11=58,833.76元，虽王胜全户籍为农村居民，但其居住地为城郊结合部，且已列入安龙县城市规划区，王胜全主张按城镇居民计算该项费用，应予支持，故该项费用58,833.76元，一审法院亦予以认定；3．鉴定费600元系王胜全已实际垫付的费用，予以认定；4．误工费原告主张按200元/天从受伤日计算至定残前一日（共269天）为53,800元，一审法院只支持按66,279元/年（2016年贵州省平均工资）计算，为66,279元/年÷365天×269天=48,846.72元，超出部分不予认定；5．精神抚慰金，本次事故造成王胜全两处十级伤残，确给其精神上带来一定的痛苦，王胜全主张精神抚慰金，一审法院酌情支持5,500元；被抚养人生活费，王胜全现有72岁的母亲和71岁的父亲需赡养，原告主张二老的被抚养人生活费，一审法院予以支持，但原告主张其侄女ＸＸ芳的被扶养人生活费，但未提交双方形成收养关系的证据，不予支持，故被扶养人生活费为19201.68×（8＋9）×0.11÷3=11,969.05元；6．交通费1,000元，交通费是王胜全受伤后必然产生的损失，故一审法院根据王胜全就医地点、时间、次数等情况综合酌情支持600元。综上，原告各项损失共计144,851.95元，减去潘攀另行给付的12,000元后为（144851.95-12000）132,851.95元，由被告清镇建筑公司赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定，判决：一、被告贵州省清镇市建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告王胜全误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、护理费、鉴定费等各项损失共计132,851.95元；二、驳回原告王胜全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,090元，减半收取545元，由原告王胜全负担45元，被告贵州省清镇市建筑工程公司负担500元。

本院二审期间，上诉人清镇建筑公司提交新证据：第一组证据是上诉人在王胜××居住地××龙县民生监督查询系统中查询的关于王胜全的各种民生补贴记录，拟证明被上诉人的居住地系农村，收入均以农业收入为主。被上诉人对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为该记录是政策性补贴，且时间是2012年，而今被上诉人的居住地已经被划定为城镇范围，故该证据达不到其证明目的。潘攀对该组证据无异议。第二组证据是清镇建筑公司向中国人民财产保险股份有限公司投保安全生产责任险的保单及保险条款，拟证明清镇建筑公司已为王胜全在中国人民财产保险股份有限公司投保，故本次事故产生的损失应由该保险公司在保险限额内承担责任。王胜全对该组证据的真实性和合法性无异议，但不认可其关联性，认为本案非保险合同纠纷，一审中上诉人并未提出要追加为其承保安全生产责任险的保险公司参与诉讼，其上诉理由不能成立。潘攀对该组证据无异议。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为一审判决是否遗漏为清镇建筑公司承保安全生产责任险的保险公司参加诉讼；王胜全的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计赔；责任比例划分是否合理；王胜全的误工费计算依据是否适用正确。

针对第一个争议焦点，本案中清镇建筑公司虽向中国人民财产保险股份有限公司投保安全生产责任险，但是王胜全并未向前述保险公司主张权利，一审中清镇建筑公司亦未书面申请将前述保险公司追加为诉讼参加人，且清镇建筑公司可以基于保险合同关系向中国人民财产保险股份有限公司另行主张权利，中国人民财产保险股份有限公司并非必须参加本案诉讼的当事人，故一审判决未予追加，程序正确，并无不当。

针对第二个争议焦点，一审庭审中王胜全提交了居住地居民委员会的证明证实其土地已被征收，清镇建筑公司提交的安龙县民生监督查询系统查询记录亦能证明王胜全居住地已经转为城镇，故一审判决认定王胜全的残疾赔偿金按照城镇标准计算，事实清楚，法律适用正确，并无不当。

针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，清镇建筑公司并未提交证据证实王胜全因矿土塌方致伤，其自身存在故意或重大过失，一审认定清镇建筑公司作为雇主，应当对王胜全在雇佣活动中所受到的人身损害损失承担侵权赔偿责任，并无不当。

针对第四个争议焦点，各方对王胜全从事井下作业的事实并无异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，王胜全未能提交其最近三年的平均收入，其误工费应根据其相近的行业上一年度职工的平均工资来计算，应参照2016年贵州省采矿业职工的年平均工资标准计算为56,586元/年÷365天×269天=41,703.11元，一审判决认定错误，本院予以纠正。各方当人事对一审判决认定的其余费用数额不持异议，本院一并予以确认。王胜全的赔偿费用应总计为：住院伙食补助费7,200元＋营养费3,600元＋护理费7,702.42元＋残疾赔偿金58,833.76元＋鉴定费600元＋精神抚慰金5,500元＋误工费41,703.11元＋被扶养人生活费11,969.05元＋交通费600元=137,708.34元，减去潘攀另行给付的12,000元后为125,708.34元（137,708.34元-12,000元=125,708.34元）。

综上所述，上诉人清镇建筑公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院（2018）黔0121民初1379号民事判决第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院（2018）黔0121民初1379号民事判决第一项为：贵州省清镇市建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内赔偿王胜全误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、护理费、鉴定费等各项损失共计125,708.34元；

三、驳回王胜全其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,090元，减半收取545元，由王胜全负担109元，被告贵州省清镇市建筑工程公司负担436元；二审案件受理费1,090元，由贵州省清镇市建筑工程公司负担872元，王胜全负担218元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　静

审 判 员　　符黎音

审 判 员　　邹爱玲

二〇一八年十一月十二日

法官助理　　李　娜

书 记 员　　谢立桢