***、甘肃省水利水电工程局有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新31民终282号 上诉人（原审原告、互诉被告）：***，男，1972年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 上诉人（原审被告、互诉原告）：甘肃省水利水电工程局有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路438号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 上诉人***因与甘肃省水利水电工程局有限责任公司（简称为水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***于2021年7月1日起诉至叶城县法院人民法院，叶城县法院人民法院于2021年8月18日作出（2021）新3126民初1296号民事判决书，甘肃省水利水电工程局有限责任公司对判决不服，于2021年9月3日提起上诉。本院于2021年12月16日做出（2021）新31民终1849号民事裁定书，“撤销新疆维吾尔自治区人民法院（2021）新3126民初1296号民事判决书，发回新疆维吾尔自治区叶城县人民法院重审”叶城县人民法院于2022年2月7日立案受理后，于2022年9月6日做出（2022）新3126民初312号民事裁定书，上诉人***因与甘肃省水利水电工程局有限责任公司不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销（2022）新3126民初312号民事判决书判决项中的第三项内容，改判为驳回被水利水电公司、四项判决内容，改判由水利水电公司支付欠付工程费用928,426.66元。二、水利水电公司负担败诉比例一审诉讼费及二审上诉费。事实理由：重审一审审理中，对于判决书第一，第二项判决审理的事实清楚，证据充分，适用法律得当，***信服。判决书第三项判决，事实与法庭审理过程中认定的事实不符，具体为：一、法庭审理中，对于水利水电公司向新疆正固建材有限公司支付材料款122,300元根本就与***没有关系，水利水电公司也不知道这个公司到底与被上诉人之间是什么状况，重审一审判决书在没有任何直接证据证明的情况下，非法认定由***承担。二、重审一审法庭审理中水利水电公司都确认了交到水利局的工程质量保证金500,000元属于***，这笔保证金是以水利水电公司的名义交的，退款也只能退给水利水电公司，但在一审判决书中却漏判了这笔费用。三、补充协议的内容上，水利水电公司仅核算了600米长度的费用，重审一审法庭审理的证据表明了，实际补充协议的施工长度是750米，多出来的150米长度费用为178,063.72元。四、2018年8月27日公司季派项目部经理**以水利水电公司项日部名义借***现金700,000元打回公司账C27030701040008796并加盖公章形式合法，所有给水利局报告申请资金和办理对公业务都以同样方式**办理业务都符合法律程序。以上四项合计122,300元＋500,000元＋178,063.72元元＋700,000元=1,498,363.72元-569,937.06元（超付款项）=928,426.66元。也就是被上诉人还应该在判决书第一、二项之外，再给***支付928,426.66元。水利水电公司应该按照败诉比例承担一审诉讼费并承担上诉费。 水利水电公司辩称，一、根据本案一审查明的事实和证据材料，答辩人确实存在超付***工程款的事实，但数额远远大于一审判决确定数额。根据本案一审查明的事实，水利水电公司与***之间实际形成了转包关系，涉案工程实际由水利水电公司转包给***负责实际施工和管理，实际涉案工程管理和工程款支取等均由***承担相应的责任。水利水电公司就本项目支付的款项全部系替***支付，实际水利水电公司并非在涉案工程中收取任何款项和获取任何利益。水利水电公司与***之间签署的合作协议中约定的***应付的管理费也未实际支付。所以答辩人在涉案项目没有获取任何利益。答辩人水利水电公司提交的证据中明确证明了已付***的工程款数额，其中支出凭证均有***签字确认，能够证明系向***支付和代替***向第三方支付的款项。一审判决认定的水利水电公司直接支付***的款项为6,858,000元，少计算179,400元为2019年12月资金支付计划表，该计划表上有***签字确认，为***申请水利水电公司代发***下属劳务人员劳务费，应视为直接向***支付款项，依法应予以认定。水利水电公司直接支付***的工程款应当为7,037,400元。一审判决认定从共管账户替***支付材料款2,323,193.1元，未从共管账户支付的剩余820579.06，其中555,344.00元是共管账户2019年7月26日销户后，由水利水电公司账户直接支付的，剩余265,235.06元均有***签字并通过水利水电公司的账户支付。除此之外水利水电公司在合作过程中还替***支付材料款648,157.00元。上述合计水利水电公司替***支付数额为3,791,929.16元。一审判决仅认定共管账户支出的，未认定共管账户销户后以及共管账户之外水利水电公司支付的数额，不符合本案事实情况，且水利水电公司替***支付的款项均有***本人签字确认，人民法院应认定水利水电公司替***支付的材料款合计为3,791,929.16元。同时，本案***作为实际施工人，对涉案工程负有保修义务，在保修期内不管任何原因均应进行维修。涉案工程在保修期内出现破损，***拒绝维修，水利水电公司维修合计支出款项577,620元，依法应由***承担。综上，水利水电公司就涉案工程实际合计支付***工程款数额为7037400.00＋3791929.16＋577620=12,629,831.48元。二、***上诉所述理由完全违背案件事实情况，无事实和法律依据。1、新疆正固建材材料款122,300元系***实际施工过程中拖欠的材料款，应由***承担。新疆正固建材材料款是因涉案工程施工过程中***采购材料拖欠款项导致，水利水电公司向正固建材支付材料款，是替***支付的，***作为本案全部工程的施工人，实际承担工程全部的成本并享受全部的收益，新疆正固建材的材料款理应由***承担，一审判决认定事实清楚，理应维持。2．***上诉认为存在质量保证金50万元，没有任何事实依据，纯属虚构。***上诉认为一审确认其向水利水电公司支付了质量保证金50万元没有任何事实依据，***在原来一审二审及发回重审的程序中均没有提及和主张过50万元质保金问题，证据亦没有50万元质保金的证据，所以本案根本不存在***上诉提出的50万元质保金问题，***提出该种不存在的事实，二审法院应不予理会。3．关于***上诉提出的补充协议工程量问题，亦没有事实基础。涉案工程的工程量造价已经业主单位叶城县水管站委托第三方完成了竣工结算审核，确定施工合同和补充协议范围内的全部工程价款为10,728,717.42元，本案一审判决亦按照审核结算价款确定工程款数额，符合事实和法律规定。***的主张没有任何事实和证据，不应支持。4．关于借款70万元问题。该问题一审作为主要的事实已审理并查明，并依职权调查了案外人了解事实情况，最终因***没有支付证据和不符合常理情况未予支持，一审判决对此部分的认定符合事实情况，***再次上诉没有新的证据，依法不应支持。据此，***的上诉没有任何事实和证据支持，没有法律规定，不应得到支持，针对***的上诉应予驳回。 水利水电公司上诉请求：1．请求人民法院依法撤销新疆维吾尔族自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初312号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求，支持水利水电公司的全部反诉请求。2．本案一、二审案件受理费全部由***承担。事实与理由；本案属于***挂靠水利水电公司承揽喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目工程（以下简称“涉案工程”）并实际施工的案件，根据本案一审提交的双方签订的合作协议书、劳务合同已经非常清晰的证明了，***对本案工程进行独立核算、自负盈亏，并承担全部的工程责任，承担工程全部税费和工程缺陷、维修责任等；施工过程中以水利水电公司的名义进行投标并成立项目部，与业主签订合同，工程款由业主支付至水利水电公司或项目部，再由水利水电公司或项目部向***或其指定的第三人支付；在整个工程施工阶段，由水利水电公司项目部财务人员就该工程施工进行账务的整理，并形成了完整的财务账册凭证，明确了支付工程款的数额。在本案***提起诉讼之后，水利水电公司也将在施工期间形成的账务资料进行了整理并作为证据提交人民法院，明确了***与水利水电公司之间的账务情况和水利水电公司向***支付和按照其指示支付款项的情况；但一审法院对施工过程中形成的财务凭证中部分款项未能认定，且就***主张的部分诉请在没有证据或证据不足的情况下予以认定，导致一审判决事实认定不清，证据不足，请二审法院依法予以纠正。主要事由如下：一、一审判决对***提起的本诉事实认定不清，证据不足。1．关于一审判决认定***支付了的履约保证金95万元，并要求返还，缺乏主要证据。一审判决认定***向水利水电公司支付了95万元的履约保证金所依据的证据为案外第三人的银行流水和证明，并没有任何与***本人相关的证据，证据证明的事实与***并无关系；首先，***在本案起诉中并未提交任何证据证明其与水利水电公司之间就涉案工程具有该95万元履约保证金支付的约定或安排，以及履约保证金的计算方式，双方签订的合作协议及劳务合同中均没有关于履约保证金支付的约定，所以***没有证明涉案工程存在水利水电公司收取***履约保证金的情况，更谈不上是否应当返还的事实，***要求返还95万元履约保证金并不存在请求权基础；其次，***主张中其中最为关键的证据为案外人***、***出具的证明，证明其代替***向水利水电公司支付了保证金，案该二人并未出庭作证，证明该事实，所以其二人出具的证明不能作为证据使用；更重要的是履约保证金是以银行转账的方式向水利水电公司缴纳的，***本人完全具有且能够通过其自身账户向水利水电公司缴纳的情况下，却以案外人的名义支付，亦不符合事实和常理；再次，在***提供的证据不能证明本案涉案工程存在履约保证金支付约定的情况下，应当根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，驳回其诉讼请求；但一审判决在没有法律依据的情况下，替原告寻找证据，向案外人进行电话询问，来补充原告证据的不足，一审该种违背民事诉讼证据规则的行为，取得的证明也不能作为认定案件事实的依据，但一审判决据此支持***的主张，违反法律规定能够。2．一审判决要求上诉人返还30万***费，属于事实认定错误，法律适用错误。一审判决根据***提供的证明认定***存在涉案工程维修的事实，并要求水利水电公司返还其垫付的维修费用30万元；但一审判决的该种认定与本案其认定的基础事实（***系本案工程的实际施工方）和法律规定不相符。首先，需要说明的是在本案一审阶段水利水电公司对***提交的该份证明的三性均不认可，且***没有提供证据证明其进行了涉案工程的实际维修，仅凭没有任何人员签字的证明无法达到认定事实的程度；其次，一审判决认为认定***提交的该份证明证据时（一审判决第13页第一段末），认为“原告（***）作为实际施工人，应当承担维修责任”，但却在本院认为部认定“维修费用不应由***承担”，前后认定截然相反，但两种认定中必然存在一对一错。实际，维修费用有***承担的认定是正确的，第一：根据***与水利水电公司合作协议约定及整个合作过程中均已经明确，***承担整个工程的责任，并承担工程缺陷和维修责任，那么维修支出当然应由***承担；第二：根据我国《建筑法》第六十二条：“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》第四十一条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，***作为实际施工人，根据上述法律法规的规定应当承担保修义务，且由此支出的费用应当由其承担。第三，本案涉案工程维修在2019年底和2020年初，涉案工程竣工验收在2019年2月，维修时尚在一年保修期内，所以由施工人***进行工程的维修也符合约定和法律法规定；再次，一审判决认定工程损坏并非施工方责任，所以施工方***就不应当承担维修费用，属于逻辑错误；***一审提供的水利水电公司项目部向业主水利局出具的说明仅是明确了工程的损坏是由于当地村民不正确使用造成的，但维修责任是法定责任，尤其是保修期间的维修责任，不以过错来确定；虽然工程的损坏与施工方***无关，但法律规定其作为施工方承担维修的法定责任，所以与工程损坏原因无关，本案中工程的维修责任就是属于施工方***，并非属于水利水电公司，所以即使存在***所主张的维修费用支出30万元，那也是其作为工程施工方应当支出的费用，由其自行承担。一审判决由水利水电公司承担并向***支付，属于事实错误，法律适用错误。据此，一审判决就***本诉部分的履约保证金95万元和维修费用30万元的事实认定错误，缺乏主要证据证实，且认定的事实违反法律法规的规定，请二审法院依法纠正；一审判决就本诉中***主张的借款70万元和其他不合理费用1,880,100元认定事实清晰，适用法律正确，依法应予维持。二、一审判决为反诉部分事实认定不清。1．一审判决对水利水电公司在涉案工程中已支付款项认定错误。根据水利水电公司提交的涉案工程财务凭证证明的事实是：水利水电在本案工程中替***至出材料费及人工费合计5,014,811.48元（其中直接向第三方支出3,791,929.16元、通过判决支付1222882.32）；向***本人支付工程款7,037,400元，替***支出工程维修款577,620元，合计支出12,629,831.48元。上述支出的款项中，除判决支付1,222,882.32元，有***签字确认的为11,406,949.16元。2．一审期间，水利水电公司已经提交完整的证据，证明上述款项全部为涉案项目的支出。一审判决认定上述支付的部分款项中，无法证明是否为本案工程支付与事实不符，根据水利水电公司提供的资料和证据，均有相应的支付凭证、发票，均明确了项目名称，且部分材料供应均有相应的合同予以证明，明确用于涉案项目；同时，水利水电公司就涉案项目单独做账整理并装订成册，形成了完整的独立财务凭证，根据该财务凭证结合双方协议约定的独立核算的情况，也能够依法认定水利水电公司的支出均为涉案工程支付。3．关于维修费用，依法应由***承担，水利水电公司支出的，应在计算应支付***工程款时扣除；就工程维修问题，前述本诉部分上诉意见第二点已经详细进行了论述，根据***与水利水电跟公司的协议约定和《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，均明确涉案工程的维修责任和义务属于施工方***，而非水利水电公司；且本案的维修发生在工程质保期内，更应当由施工方***进行维修并承担相应的义务。但由于***拒绝进行部分的维修，导致水利水电公司进行维修支出了577,620***费用，依法应当由***承担，水利水电公司替***履行义务并支付款项的，应由***向水利水电公司偿还或在计算应付***工程款时扣除。一审判决就该部分的认定和判决，不符合事实和法律规定，依法应予纠正。4．关于已付***工程款问题。一审期间，人民法院调取了项目部及***的流水，证明了部分水利水电公司支付***和代替支付材料费的事实；但除一审调取的流水外，尚有部分事实一审判决没有进行认定，二审法院依法应予认定。（1）本案中，根据一审证据的查明的事实已经明确，***在涉案项目财务凭证上签字的部分，全部为***认可的向其支付工程款的部分，且该部分凭证已经向人民法院提交。根据凭证显示，***签字认可的水利水电公司向其支付的工程款合计为11,406,949.16元，其中包括向***本人支付的7,037,400元，代替***向第三方支付的4,369,549.16元；该部分事实具有***本人的签字，且***认可签字真实性，那么根据民事诉讼证据规则的规定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022**）》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”关于民事诉讼证据高度盖然性标准的规定，该部分应当认定为水利水电公司向***支付的工程款数额。（2）同时，根据一审查明的事实，水利水电公司代替***向第三方即陈试文案件判决支付的1,100,582.32元及正固建材判决支付的122,300元，应当计入已经向***支付的工程款；（3）上述已经明确的工程维修支出，水利水电公司代***支出577,620元，依法应由***承担。据此，水利水电公司合计已经至少向***本人及其指定第三方支付款项为11,406,949.16元＋1,100,582.32元＋122,300元＋577,620元=13,207,451.48元。5．关于超付***工程款数额。根据上述，剔除水利水电公司代替***承担的税费1,237,745.8元、管理人员公司100,000元暂不计算，水利水电公司至少已经向***及其下属分包商、材料供应商等支出工程款合计13,207,451.48元，本案涉案工程总造价10,728,717.42元，全部支付***，水利水电公司至少超额支付***工程款为2,478,734.06元。综上，一审判决在反诉认定方面事实认定不清，对有足够证据证明的事实不予认定，违反民事诉讼证据规定，请求二审法院依法查清事实，改判支持上诉人的全部反诉请求。 ***答辩称，针对70万元我在上诉请求第一项已说明清楚。70万元是包括在里面的，关于750米的问题，补充协议是2020年签的，是施工600米，公司要求我们施工人员又多修了150米，到目前150米的一分钱没给。造成损失的问题，渠道确实已经坏了，这属于农民用水使用不合理造成的，我们建设的时候100％合格，也有相关证据证实。对超出的部分，我方不予认可，我方没有超出的部分。对于30万元的维修费，这笔费用是公司要承担，公司也给我们出具了证据。70万元借款确实存在，这个是我和项目部发生的事儿，对于超付的工程款，一审法院对工程已支付数额和应支付数额事实认定错误，其中包括新疆正固建材有限公司材料款与涉案工程无关，不应予和解。工程质量保证金，应予退至***。合同外工程量增加部分费用应予增加，具体数额17万多。新疆正固建材有限公司材料款122,300元与涉案工程无关。不应予和解。综合一审查明可知，***与水利水电公司系因喀什地区叶城县中型灌区节水改造项目形成法律关系，被上诉人应将该项目工程款支付至上诉人***。而一审法院依据（2021）新3122民初969号民事调解书，认定上诉人***在本案项目施工时欠付新疆正固建材有限公司材料款属于事实认定错误。该调解书，仅载明2018年8月原告新疆正固建材有限公司向被告甘肃水利公司出售正固牌聚氨酯密封胶及2018年9月被告支付66,000元，上述买卖合同相关事件不能体现任何与本案法律关系相关联的内容。同时，新疆正固建材有限公司水利水电公司法庭审查，认可的材料，已被水利水电公司接收。部分材料款已由水利水电公司支付等事实。即新疆正固建材有限公司水利水电公司均认可买卖合同关系存在。与其二者之间与我无关。再次（2021）新3122民初969号案件与2021年7月8日立案、2021年7月28日全额支持原告诉求的方式结案，2021年7月29日，案款支付完毕，案件程序之快，事实认定只明确充分证明了新疆正固建材有限公司与水利水电公司，双方之间买卖合同的关系，事实充分，认可且明确，不存在***与之关联的可能性。从侧面印证了***与此款项无关联。且水利水电公司认可此款项。与***无关联。工程质量保证金，一开始压了50万元，按5％压的，工程质保金最后核算下来是493,850.12元。应支付至***。不应该和解。一审法院通过水利水电公司递交的汇总表及支付凭证核算，已支付材料款及向***支付款项属于事实认定错误。其中应质保到期，发包方将工程质量保证金退至水利水电公司，水利水电公司应支付***依据一审法院查明，***与水利水电公司，约定除管理费外，其他费用由***所有。其施工费用范围内的所有费用均有***所有。本案工程竣工完成后100％合格。按照建设工程质量保证金管理暂行办法，规定水利水电公司有权要求发包方返还保证金，同时***基于实际施工人身份，及双方的约定，有权要求水利水电公司将质保金支付给***，而不应该和解。一审法庭审理中水利水电公司也承认压在叶城水利局质保金50万元最后按5％的比例核算剩余49,380.12元。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告为被告工程垫付的工程款1,000,000元；2．判令被告返还收取原告的履约保证金950,000元；3．判令被告返还收取原告的不合理费用1,880,100元；4．判令被告承担本案诉讼费。 水利水电公司向一审法院提出反诉请求：请求反诉被告***返还反诉原告甘肃省水利公司超额支付工程款及垫付费用3,238,859.86元。 一审法院认定事实：2018年6月11日，水利水电公司与叶城县水管总站签订合同协议书，约定将喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目交由被告承建。2020年5月15日，被告又与叶城县水管总站签订了喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目施工补充协议。2018年6月13日，***与被告水利水电公司签订劳务合同。2018年7月6日，原、被告又签订合作协议书，该协议约定了以下主要内容（具体见合作协议书）：1．由原告对涉案工程的经营实行独立核算，自负盈亏；2．因质量、工期、安全、文明施工等造成的罚款及损失均由原告承担；3．被告派驻工地的人员以及因工程需要临时派往工地的人员工资及各项津贴、差旅费由原告支付，工资标准为每月20,000元；4．原告***按照项目中标价的3％向被告上缴管理费；5．原告办理对外结算的增值税、城市维护建设税、教务附加税、企业所得税等费用。合同签订后原告***进入施工现场进行施工。2019年1月12日，涉案工程经鉴定全部合格。2019年12月10日，被告与叶城县水管总站签署喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目结算审核签署表。2020年12月9日，被告与叶城县水管总站签署喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目（合同外新增项目）结算审核签署表，以上涉案工程（包括合同内及新增项目）最终结算造价总计为10,728,717.42元。施工期间，原告***通过他人账户向被告水利水电公司账户汇款共950,000元作为履约保证金。该工程竣工交付后，叶城县水利局于2019年12月25日向被告水利水电公司送达了关于对叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目及时返工维修的函，原告***维修垫付300,000元，项目部向原告出具证明，认可原告垫付的款项并承诺给予解决。但被告一直未予解决，故原告起诉至法院。被告水利水电公司以向原告超额支付工程款及垫付费用为由提出反诉，要求原告***退还3,238,859.86元。另查明，被告水利水电公司替原告***支付材料费共计2,323,193.1元，向***个人打款共计6,858,000元，由第五工程处替***支付工程款共计894,579.06元。 一审法院认为，本诉部分，1．被告是否应当返还原告为被告工程垫付的工程款1,000,000元；2．被告是否应当退还原告履约保证金950,000元；3．被告是否应当返还收取原告的不合理费用1,880,100元。反诉部分：1．反诉被告***是否应当返还反诉原告甘肃省水利公司超额支付工程款及垫付费用3,238,859.86元。 本诉部分，1．关于被告是否应当返还原告为被告工程垫付的工程款1,000,000元的问题。原告主张的1,000,000元中包含被告向原告出具借条中的700,000元，及被告向原告出具证明一份，证实被告垫付的300,000***费由被告及水利局共同解决。（1）关于原告主张被告向其借款700,000元，被告是否应当返还的问题。原告主张的该笔款项原属借贷关系，与本案不属于同一法律关系，但为减少当事人诉累，本案一并处理。庭审中，原告***诉称该笔700,000元现金是其他项目给付其的工程款，因被告公司要用，原告将700,000元现金交给项目部负责人**，后由**通过共管账户转回被告公司账户，通过法庭调取被告公司与水利局的共管账户银行流水，在2018年9月确实有一笔700,000元的银行转账，收款账号确实是被告公司的账号，但通过法庭向**所做的电话询问笔录及向当时项目部的会计***所做的电话询问笔录均证实，银行流水中700,000元的转账记录系与被告公司的业务往来，***称系给公司转回的税款，他们二人并不知道公司向原告借款700,000元的事实。现原告***仅向法庭出示一份加盖项目部公章的借条，但原告未向法庭提供证据证实款项的来源，原告主张向项目部经理**给付了现金，但**不认可收到该笔现金，原告称系**从共管账户将700,000元转回被告公司账户，但银行流水中没有700,000元的进账记录，本院认为原告没有充分的证据证明700,000元已实际给付，故原审法院对原告该主张不予支持。（2）关于原告主张其垫付的维修款300,000元，结合原告提交的被告公司向水利局出具的材料证实水渠损坏与***没有关系，***已进行维修，请水利局解决维修费用的事实，项目部给原告出具证明，证实***2019年2020年垫**修款300,000元，由项目部及水利局共同解决，现原告主张被告支付其垫付的维修款300,000元的诉求，原审法院予以支持。 2．关于被告是否应当退还原告履约保证金950,000元的问题。原告***在施工期间向被告水利水电公司缴纳履约保证金950,000元，被告辩称该笔款项系案外人与被告之间的经济往来，但被告未提供证据加以证实，如被告陈述属实，案外人不会将转账记录交于原告，并出具证明证实该笔款项系代原告缴纳，结合本院向项目部会计***所做电话询问笔录，***认可履约保证金原告已交，故本院对被告的辩驳意见不予采信，对原告主张被告返还收取原告的履约保证金950,000元，原审法院予以支持。 3．关于被告是否应当返还收取原告的不合理费用1,880,100元的问题。原告就该笔费用向法庭提交项目部会计***制作的一份支付明细，经本院向项目部会计***询问该份明细仅是一份做账记录，不是最终的结算，不能证实是原、被告双方最终的结算依据，亦无法证实1,880,100元是被告公司不合理扣除部分，应当向原告返还该笔费用，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。 反诉部分，关于反诉被告***是否应当返还反诉原告水利水电公司超额支付工程款及垫付费用3,238,859.86元的问题。根据反诉原告的主张，业主方叶城县水管总站审计工程造价10,728,717.42元，反诉原告支付反诉被告工程款为11,406,949.16元（其中直接向***本人支付7,037,400元，按照***指示向第三人支付3,143,772.16元，水利水电公司直接向第三方支付648,157元，工程质量维修费用577,620元）。对反诉被告***应当扣除的费用：1．税金1,237,745.80元；2．工资100,000元；3．新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院判决确定的1,100,582.32元；4．代***支付新疆正固建材有限公司（经（2021）新3122民初969号判决确定）材料款122,300元，反诉被告***应当返还反诉原告水利水电公司已超支付的费用3,238,859.86元（计算方式：11,406,949.16元＋税金1,237,745.80元＋工资100,000元＋1,100,582.32元＋122,300元-10,728,717.42元=3,238,859.86元）。原、被告双方合同约定由***自主经营、自负盈亏，但被告公司亦替***支付了部分材料费、人工费等费用，反诉被告***辩称在会计凭证背面签字的其均不认可，但情况发生在***生病住院期间，原审法院认为不管***的其签字在正面或背面，从水利局与项目部共管账户支出的均是案涉项目理应支出部分，本院结合反诉原告提供的会计凭证及本院调取的共管账户的银行流水，统计出被告公司通过共管账户替***支付的材料费等相关费用共计2,323,193.1元，向***个人账户转出6,858,000元，由第五工程处代***支付的工程款894,579.06元。对于反诉原告主张的工程质量维修费用577,620元，项目部对于***2019年2020年垫**修费用300,000元的事实予以认可，***亦提交了项目部给水利局的报告，其中项目部阐述了水渠损坏并非施工方的责任，申请水利局对维修费用给予解决，对于维修费用不应由***承担，故原审法院对该项主张不予支持。对于反诉原告主张的税金1,237,745.80元，结合原审法院对项目部会计***所做的询问笔录，***称水利局每向共管账户支付一笔钱，被告公司都要向水利局开具发票，但税金要从工程款中扣除，700,000元就是从共管账户扣除的税金，即表示反诉原告主张的税金已经从***的工程款中扣除，故原审法院对该主张不予支持。 对于反诉原告主张的管理人员工资100,000元，因未提交相应证据加以证实，故原审法院不予支持。 对于反诉原告主张的替***支付的陈试文案款1,100,582.32元及向新疆正固建材有限公司支付材料款122,300元，该笔款项应当计算入工程款中。 综上所述，反诉原告共支出代付材料费2,323,193.1元＋给付***6,858,000元＋第五工程处代付工程款894,579.06元＋陈试文案款1,100,582.32元＋支付正固材料款122,300元=11,298,654.48元，超出叶城县水管总站应支付的工程款10,728,717.42元，故原审法院对反诉原告主张的反诉被告返还反诉原告超额支付工程款及垫付费用的诉讼请求，原审法院予以支持反诉被告返还569,937.06元，对于多诉部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，一、被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告***垫付工程款300,000元；二、被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告***履约保证金950,000元；三、反诉被告***于本判决生效后十日内返还反诉原告甘肃省水利水电工程局有限责任公司超额支付款项569,937.06元；四、驳回原告***对被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司的其它诉讼请求；以上第一、第二项与第三项相互折抵后，被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司向原告***支付680,062.94元。本诉案件受理费37,440.80元，保全费5000元，由原告***负担28,589.73元，由被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担13,851.07元。反诉案件受理费35,537.24元，减半收取17,768.62元，由反诉原告甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担14,949.42元，反诉被告***负担2,819.20元。 本院二审期间，***向法庭提交证据。 证据一、***与水利水电公司违法使用资质收费证明，拟证明，当时使用资质的时候***向水利水电公司交过违法挂靠资质费1万元。经质证，水利水电公司对该证据的三性均不予认可，理由是这个是短信截图，没有电话号码，只写了工程**兰州，真实性无法确认，没有提交支付凭证，该1万元是否实际支出，无法证明与本案审理的建设工程施工合同纠纷没有关联性。该份证据真实性无法核实，本院不予认定。 证据二、喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造工程项目部发票台账明细表，拟证明，当时做台账时会计***说把部分发票需要做台账，背后签字，不作为证明证据使用，只供做账使用。经质证，水利水电公司对该证据三性均不予认可，该证据由***自行整理，并签字，不具有客观性，且上述***的签字及背后载明的背后签字无效是之后补签的，并非当时形成。同时台账只是施工过程中形成的临时性文件不具有最终结算的效力。该证据不属于二审中的新证据，一审中***并未提交进一步证明该证据是在一审判决之后伪造的事实。该份证据的真实性本院不予认定。 证据三、9**片，拟证明：超付很多原因是账目乱，会计***自己报发票把钱从项目部拿走，把票据留下。经质证，水利水电公司对该证据的三性均不予认可，首先该证据不是二审新证据，其次该证据为照片，没有原件，无法核实，证据内容部分是手写，是否实际发生无法确认，其中2**机票行程单，只证明从兰州到喀什出差的事实，并不是恶意包销，也不存在私自从项目部支出费用的情况。水利水电公司主张的超付工程款，在一审提交的第四组证据中已经明确的证明全部为公司对公转账凭证，并由***本人签字，超付工程款计算根据实际支付的款项并不存在个人支出部分。该份证据真实性无法核实，本院不予认定。 ***向本院申请证人出庭作证，本院准许以下证人出庭作证：证人及证人名单。1．证人阿布来提·阿布拉证明：渠道工程干了750米，但是600米已经给过钱，剩余150米没有给钱。渠道工程提供的材料是二手材料，不是新材料。经质证，***对该证人证言时间不认可，其余的认可。水利水电公司对证人证言三性均不认可，首先是证人与***之间曾经存在雇佣关系，无法客观公正的陈述案件事实。且证人无法证明其实际参与了补充协议，约定工程的施工，根据补充协议，新增工程施工时间是2020年5月到九月，但证人参与了2018-2019年的工程，所以无法证明补充协议中600米和150米工程的实际施工情况。 布阿斯木·图拉买提证明：我知道渠道工程是750米，只记得是秋季，但不知道年份，现在记不清了。我负责洒水，其他的我不知道。经质证，***对该证人证言认可。甘肃省水利水电工程局有限责任公司对证人证言三性均不认可，首先是证人与***之间曾经存在雇佣关系，无法客观公正的陈述案件事实。他的工作只负责洒水，也不会知道项目存在600米又增加150米的实际情况。他将干活的年份不记得，但只记得750米与常理不符，其所述与事实不符。 经审查，该两位证人证言不能证明***所要证明的问题并且证人与***之间曾经存在雇佣关系，故，本院对证人证言不予采信。 水利水电公司均未向法庭提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对该事实予以确认。 本院另查明，在二审审理过程中，上诉人***对二审上诉请求增加的工程量178,063.72元表示放弃。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对双方的上诉请求及答辩意见本案二审争议的焦点1．涉案工程已付工程款如何认定2．甘肃省水利水电工程局有限责任公司应否向***返还700,000元；3．上诉人***主张质量保证金有无事实和法律依据；针对水利水电公司上诉请求及***答辩意见争议焦点为，4．水利水电公司主张***返还超付工程款有无依据。 针对第一争议焦点。涉案工程的发包人为叶城县水管总站，承包人为水利水电公司，后水利水电公司将涉案工程转包给没有施工资质的***实际施工。***与水利水电公司签订了《合作协议书》，并履行了相应的义务，该《合作协议》中双方约定***向水利水电工程局缴纳履约保证金、管理费等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然***无施工资质，其与水利水电公司签订的《合作协议书》无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故实际施工人***有权主张参照《合作协议书》的约定支付相应工程价款。经查，双方《合作协议书》中约定的合同价为10,395,005.13元，本案应以此作为涉案工程结算的依据。2019年12月10日，水利水电公司与叶城县水管总站签署喀什地区叶城县乌鲁克河中型灌区节水配套改造项目最终结算造价总计为10,728,717.42元。 针对第二个争议焦点。***上诉称70万现金是水利水电公司针对其他工程项目支付的工程款，因公司要通过***将70万元现金交给项目部负责人**，**收到该笔现金后通过水利水电公司共管账户转回水利水电公司。针对该主张，***虽然向法院提交了700,000元的《借条》，该借条盖有项目部印章。但对此借条水利水电公司不予认可，且***提交该借条并不能证实其与水利水电公司就涉案的700,000元达成了借款的合意，也不能证实其实际向水利水电公司交付了借款。另外，根据一审法院对**进行电话询问，**表示也未收到该笔现金，且公司账户也无该笔款项的进账信息。因此***应当承担举证不能的不利后果，一审法院对处理并无不当，本院予以维持。 对于履约保证金950,000元应否返还的问题。***作为涉案工程的实际施工人，根据其与水利水电公司签订的《合作协议书》履行的情况，***在施工期间向水利水电公司缴纳履约保证金950,000元。对此，***提供两份转账记录、案外人***、***出具的证明用以证实950,000元确实打入公司账户。水利水电公司辩称，该笔款项系案外人与公司之间的经济往来，但该公司未提供证据加以证实，故本院对水利水电公司的上诉请求不予支持。 关于水利水电公司主张不承担***垫付的维修款300,000元。水利水电公司项目部向水利局2019年7月25日出具的报告及2020年9月20日出具的证明证实，水渠损坏与***没有关系，***进行维修并垫付款300,000元，且《证明》明确载明“***个人垫资材料费，机械费和部分人工费30余万元，我单位依核实，联合叶城县水管站给予解决”因此，水利水电公司称不应承担***垫付的300,000***费的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院对该公司的该项上诉请求不予支持。 对于水利水电公司主张的税金1,237,745.80元。依据税法规定，双方无论是否明确约定开具发票，***作为实际施工人领取工程款向水利水电公司开具工程款发票是***应承担的税法义务，是其履行合同的附随义务，水利水电公司向***支付工程款要求***开具相应数额的工程款发票也是水利水电公司的权利。庭审中水利水电公司未对扣除1,237,745.80元税款的种类、税率、计算方法等进行说明，也无证据证实涉案工程依法应该缴纳税款金额未实际产生。本院认为，上诉人水利水电公司作为纳税义务人应依法履行纳税义务，***领取工程款，应依法承担开具发票的附随义务。但对此水利水电公司未提交任何证据证实已向税务部门支付该款项。故本院对水利水电公司的上诉请求不予支持。 对于水利水电公司主张的工程质量维修费用577,620元问题。水利水电公司主张涉案工程竣工验收后，涉案两条渠道因农民使用不当造成渠道损坏，一条渠道***虽然进行了维修，但维修不合格，剩余部分该公司进行维修，另一条渠道因为保修期内***拒绝维修，该公司自行维修支出费用。以上费用共计577,620元应当由***承担。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”的规定以及第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”的规定，工程保修责任是在工程竣工验收合格交付使用后，承包方仍应承担的附随义务。同时，《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷。”本案中，2019年12月29日叶城县水利局向水利水电公司发出及时返工维修函之后，水利水电公司项目部2020年9月20日向叶城县水利局出具《证明》明确载明“2019年和2020年两次维修叶城县中型灌区节水配套改造项目洛克乡1-2村水渠***个人垫资材料费，机械费和部分人工费30余万元，我单位依核实，联合叶城县水管站给予解决”2019年7月25日出具《证明》明确载明“因农民使用不当造成渠道损坏与施工方无关”。按照上述规定，如因使用不当或者第三方造成的质量缺陷及不可抗力造成的质量缺陷则不属于保修范围。涉案工程竣工并经验收合格后交付使用，其工程质量符合规定的建筑工程质量标准。至于涉案渠道损坏原因尚不明确。现有证据无法证实案涉工程存在质量缺陷。系***施工造成维修工程是否属于保修范围不能确立。故水利水电公司要求***赔偿工程维修费用577,620元的主张，本院不予支持 对于***主张不承担新疆正固建材材料款122,300元的问题，***认为该费用与涉案工程无关，不应当从工程款中扣除。本院认为，根据已经发生法律效力的疏勒县人民法院作出的（2021）新3122民初969号调解书，可以认定该买卖合同纠纷主体为新疆正固建材有限公司与水利水电公司，但水利水电公司未提供证据证实向新疆正固建材材料公司支付的122,300元是***实际施工的工程材料款的事实，一审法院认定该款项应从总工程款中扣除缺乏依据，本院予以纠正。***主张该费用与涉案工程无关，不应当从工程款中扣除的主张本院予以支持。 对于水利水电公司主张的管理人员工资100,000元的问题，虽然双方约定人员工资标准为每个月20,000元，但水利水电公司未向法庭提交相应证据证实向涉案工程派遣相关管理人员，故本院对其该项主张不予支持。 针对第三、四争议焦点分析如下。本院经核实水利水电公司共向***支付工程款11,176,354.5元。水利水电公司称，该公司向***支付工程款11,406,949元。（其中直接向***本人支付7,037,400元，按照***指示向第三人支付3,143,772.16元，水利水电公司直接向第三方支付648,157元，工程质量维修费用577,620元）。应当扣除***的费用：1．税金1,237,745.80元；2．工资100,000元；3．新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院判决确定的1,100,582.32元；4．代***支付新疆正固建材有限公司｛经（2021）新3122民初969号判决确定｝材料款122,300元，***应当返还该公司已超支付的费用3,238,859.86元。对此一审法院结合水利水电公司提供的会计凭证及一审调取的共管账户的银行流水，认定水利水电公司通过共管账户替***支付的材料费等相关费用共计2,323,193.1元，向***个人支付6,858,000元，由第五工程处代***支付工程款894,579.06元，替***支付陈试文案款1,100,582.32元，以上款项加合计11,176,354.5元，本院查明的事实与一审法院一致，对此予以确认。以上款项减去叶城县水管站应支付的工程款10,728,717.42元后，超出工程款为447,637.08元，该款项***应当向水利水电公司返还，本院对超出447,637.08元范围的部分不予支持。 本案中，***主张涉案工程竣工验收合格，水利水电公司应当将质保金支付给***。而水利水电公司辩称，***在原一、二审及发回重审后，一审中均未提出返还质保金的主张，并且根据竣工验收审核书确定的工程总价款，该公司已超额向***支付了工程款，因此拒绝支付质保金。本院审查后认为，对于***提交《叶城项目资金支付明细》，虽然其中包括质保金内容，但该份证据是***自己制作的汇总表格，水利水电公司没有**，其法定代表人也没有签字确认，同时，***提供的该证据内容是截止2018年12月4日的明细核对情况，其并未提交证据证明表格中数据是否真实准确，是否实际发生，表格上没有双方对账签字确认，因此本院对该份证据不予采信。根据上文确认的事实，可以认定水利水电公司已超付与***约定的工程总价款，现有证据无法证明水利水电公司扣除质量保证金的事实。故，***主张水利水电公司返还质保金493,850.12元，没有事实依据，对其该项上诉请求本院不予支持。基于**在二审提出的新增加工程量178,063.72元，二审庭审结束后其表示撤回该上诉请求，对此本院不予审查。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，成立部分本院不予支持。上诉人水利水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，判决结果不当本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初312号民事判决第一项（第一项即被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告***垫付工程款300,000元；）、第二项（即被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告***履约保证金950,000元；）。 二、撤销新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初312号民事判决第四项（驳回原告***对被告甘肃省水利水电工程局有限责任公司的其他诉讼请求；）。 三、变更新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（2022）新3126民初312号民事判决第三项为***于本判决生效后十日内返还甘肃省水利水电工程局有限责任公司超额支付款项447,637.48元； 四、驳回甘肃省水利水电工程局有限责任公司的其他上诉请求。 四、驳回***的其他上诉请求。 以上第一、第二项与第三项相互折抵后，甘肃省水利水电工程局有限责任公司向上诉人***支付802,362.52元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37,440.80元（***预交）、反诉案件受理费17,768.62元（甘肃省水利水电工程局有限责任公司预交），二审案件受理费37,229.24元、保全费5000元，共计97,438.66元，38,779.70元由***负担，58,658.96元由甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　汤　　　　　　　超 审 判 员　米 热 古　丽 乃 比 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年七月三十一日 法官助理　*****·*** 书 记 员　姑丽其　热　阿地力