绍兴市育欣教育信息咨询有限公司、浙江**建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙06民终3620号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江**建设工程有限公司，住所地嵊州市崇仁镇平安路2号，统一社会信用代码91330683704524769M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市育欣教育信息咨询有限公司，住所地绍兴市越城区东湖街道越东南路328号A4楼520室，统一社会信用代码91330602MA2D88C55H。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：况皓，北京国枫（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京国枫（上海）律师事务所律师。 上诉人浙江**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人绍兴市育欣教育信息咨询有限公司（以下简称育欣公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初8112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人育欣公司的委托诉讼代理人***到庭应询。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．依法撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2021）浙0602民初8112号民事判决书第三项判决主文，改判被上诉人支付工程款6484291元；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉临时设施的建造，虽然不是桩基工程所必需，但是为整个虹桥国际学校工程项目（即一审判决书中提及的总包工程）所必需，无论谁承包建设后续总体工程，都必须建造临时设施，所以，案涉临时设施的建造并非可有可无，而是必须建设。二、上诉人建造案涉临时设施是有原因的，即被上诉人承诺后续总包工程由上诉人承包建设，虽然被上诉人在一审庭审时否认，但是，如果当初被上诉人没有这个承诺，上诉人不会花巨资去建造。本案中，桩基工程款仅为1896525元，但临时设施的建造费用却高达4587766元，而且，桩基工程与临时设施均是上诉人垫资施工的，如果不是被上诉人有口头承诺，上诉人不会去建造与承包工程无关的临时设施。所以，上诉人为何会去建造案涉临时设施，只须用普通生活法则就能解释。三、上诉人建造临时设施，被上诉人没有制止。建造临时设施，并非一天就能建成，而是要花费三个月时间，被上诉人明知上诉人在建造临时设施，却没有制止，临时设施建成后，被上诉人的工地代表与监理都在临时设施内办公，这说明临时设施的建造是必需的，也是为被上诉人默认的。上诉人现向二审法院提交新证据一组，证明临时设施建成后，现场监理***将临时设施的视频与照片发到微信群上，被上诉人的总经理**在微信群上留言“收到，辛苦各位了”，这充分证明被上诉人（包括监理）对上诉人建造临时设施是同意的。所以，只要被上诉人不反对、不制止上诉人建造临时设施，临时设施为总包工程所必需，且临时设施建成后为被上诉人所认可，被上诉人就必须向上诉人支付临时设施工程款。综上，一审判决没有全面分析本案临时设施工程建造的原因及临时设施工程是否必需建造，错误将临时设施工程排除在案涉工程外不予处理，如按一审判决执行，上诉人将临时设施拆除，而后续总包工程的总包人再重新建造临时设施，这是在折腾。请求二审法院依法裁决。 育欣公司未向本院提交答辩状，庭询时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人从未同意或者与上诉人约定，将总体工程承包给上诉人施工，答辩人对上诉人建设临时设施的情况并不知晓。上诉人建造案涉临时设施，目的是倒逼答辩人将工程整体包给上诉人施工。案涉临时设施建成后，上诉人实际也未将该临时设施用于本案工程，而是用于旁边东湖街道的另一工地项目。综上，答辩人不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院予以驳回。 育欣公司向一审法院起诉请求：1．判令确认原、被告签订的《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》于2021年5月30日解除；2．判令被告立即退场，并自退场之日起5日内完成退场；3．本案诉讼费用由被告承担。 **公司向一审法院反诉请求：1．判令解除反诉原告与反诉被告签署的《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》；2．判令反诉被告向反诉原告支付桩基工程费用2414124.03元、场地平整及临时设施搭建等前期准备工程费用5128529.98元，以上两项共计人民币7542654.01元，并支付自反诉提起之日起至实际款清之日止以7542654.01元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3．判令反诉被告向反诉原告支付自2021年1月28日至反诉原告起诉之日止因停工造成的反诉原告劳务费用损失1504304.55元；上述两项共计9046958.56元；4．判令反诉原告就绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）工程折价或者拍卖的价款在前述人民币9046958.56元本息范围内优先受偿；5．判令本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。诉讼中，反诉原告撤回第3项反诉请求。 一审法院认定事实：2020年12月7日，原告（反诉被告）育欣公司（甲方）与被告（反诉原告）**公司（乙方）签订《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》，合同约定育欣公司将绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程发包给**公司，承包范围：1．根据甲方书面确认的施工图纸、甲方提供的本工程地质勘察资料、图纸会审记录和有关变更文件、资料所包含的工程承包内容均属本工程的承包范围。2．在施工期间，若有其他需要由乙方承包施工的项目，按甲方的书面通知执行。承包方式：总价包干。工期为50日历天（含试桩），开工时间以甲方发出的开工指令为准。合同总价为750万元。双方对其他权利义务亦进行了约定。 上述合同签订后，**公司于2020年12月开始进场施工。2021年1月28日，绍兴市越城区综合行政执法局就案涉工程作出《责令停止（违法建设）行为通知书》，载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条之规定，本机关于2021年1月28日对你（单位）在绍兴市越城区虹桥国际学校一期工程的建设现场进行了检查。经检查发现，你（单位）未批先建行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》之规定，现责令你（单位）停止施工。接到本通知书后拒不停止建设的，本机关将依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。此后**公司对案涉工程停止了施工。2021年5月28日，育欣公司向**公司发送律师函，以**公司工期延误为由要求解除双方签订的合同并要求**公司退场。 诉讼中，**公司申请对案涉工程已完成的工程量进行鉴定，一审法院委托宏源工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》1份，其鉴定结论为：鉴定造价I：1771533（已完成桩基工程）；II：①临设的工程造价2823029元；②彩钢房剩余价值536913元；③桩基工程现场堆积未打设预制桩材料价格为124992元；④周转材料：松木模板和木方档的材料价值为1764737元。鉴定造价I是无争议部分，II是争议部分。 一审法院认为，本诉部分，原告育欣公司与被告**公司之间的《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告应按约履行合同义务。关于原告要求确认上述合同于2021年5月30日解除的诉讼请求，根据庭审查明可知，案涉工程于2020年12月底开工，开工后因未办理建设工程施工许可证，绍兴市越城区综合行政执法局经检查发现后于2021年1月28日作出《责令停止（违法建设）行为通知书》，责令停止施工，至原告起诉之日，该工程尚未取得建设工程施工许可证。虽然原告于2021年5月28日向被告发函，以被告工期延误为由要求解除上述合同，但该院认为案涉工程未能按期完工，系由于未及时取得建设工程施工许可证而被行政机关责令停工所致，原告作为案涉工程建设单位，负有办理施工许可证的义务，而被告在履行合同过程中并不存在违约的情形。原告上述解除合同的行为并不符合法律规定，故对原告要求确认案涉合同于2021年5月30日解除的诉讼请求，该院不予支持。同时，因案涉合同停工至今未能再次开工，被告亦提出反诉请求要求解除合同，故该院对案涉合同予以解除，解除时间为被告提起反诉之日即2021年9月1日。关于原告要求被告退场的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。案涉桩基工程合同解除后，被告应当予以退场，故对原告该项诉讼请求，该院予以支持。 反诉部分：关于反诉原告要求解除案涉合同的诉讼请求，本诉部分已经予以处理，不再赘述。关于反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求，如前所述，案涉合同解除之后，反诉原告有权向反诉被告主张相应的工程款。关于工程款的金额，根据一审法院委托鉴定机构出具的鉴定结论，该院对鉴定造价中无争议部分即1771533元（已完成桩基工程）予以确认，对争议部分评判如下：一、临设的工程造价，根据鉴定意见书载明，本案临时建设工程未经育欣公司明确表示同意建设，**公司表述本案临时设施因绍兴虹桥国际学校要求建设工期非常紧张，实际情况必须在施工现场搭设临设来居住更多工人，以达到工程能顺利进行。该院认为，该部分临时设施非本案案涉桩基工程所必要，系反诉原告为后续总包工程所建，由于反诉原、被告并未就总包工程达成过一致协议，反诉原告亦没有证据证明其有理由相信反诉被告同意将后续总包工程发包给其施工，故该部分工程款不应计入本案案涉工程价款；二、彩钢房剩余价值，根据鉴定意见书载明，本案临时设施中的临时建筑物、构筑物等在整个工程完工后应予以拆除、部分可回收利用，即需要考虑临时设施部分材料摊销成本，从本案现状考虑，若临时设施部分最终交由建设单位，则不考虑摊销成本；若临时设施部分交还施工单位，则应计入可以利用的彩钢房摊销成本，彩钢房经鉴定价格为882130元（其中宿舍房为307040元），常规可以使用3次，其中***已使用过1次、还可以使用1次，则本案摊销成本为（882130-307040）÷3＋307040÷2=345217元，剩余价值为882130-345217=536913元，需从临时设施造价中扣除剩余价值536913元。该院认为，对彩钢房的剩余价值，如前述临时设施一致，不属于本案案涉桩基工程范围，因反诉被告在庭审中已表示对临时设施的费用不予承担，故其在今后施工过程中无权使用该部分设施，该部分设施亦应交还反诉原告，对该部分款项不计入本案案涉工程价款；三、桩基工程现场堆积未打设预制桩材料，因反诉被告在诉讼中表示若反诉原告能提供相应的合格证明，则反诉被告同意接受，故本院对该部分款项予以支持，同时反诉原告应当向反诉被告提供相应的合格证明；四、周转材料，根据鉴定意见书载明，周转材料松木模板和木方档使用于本案临时设施完工后的整体工程，如前所述，该部分材料因非用于本案案涉桩基工程，且反诉被告不同意接受，故对该部分款项本院不予支持。综上，该院确认反诉被告应当支付给反诉原告的工程款项共计1896525元，对反诉原告主张合理部分，该院予以支持。关于反诉原告主张的利息损失，案涉工程因反诉被告未能办理建设工程施工许可证导致最终解除，反诉原告有权自合同解除之日向反诉被告主张已完工部分工程的工程价款，故其要求反诉被告支付案涉工程款自反诉之日至实际款清之日的利息损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。关于反诉原告主张的优先受偿权，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告该项诉讼请求，符合上述法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第八百零六条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告**公司应于判决生效之日起十五日内从绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程工地完成退场；二、反诉原告**公司与反诉被告育欣公司于2020年12月7日签订的《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》于2021年9月1日解除；三、反诉被告育欣公司应于判决生效之日起十日内向反诉原告**公司支付工程款1896525元，并支付该款自2021年9月1日至实际款清之日止的利息（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、反诉原告**公司就绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程折价或者拍卖的价款在上述工程款范围内享有优先受偿权；五、驳回原告育欣公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64300元，由原告育欣公司负担。反诉受理费减半收取32299元，由反诉原告**公司负担24178元，由反诉被告育欣公司负担8121元，上述款项于判决生效之日起七日内向该院履行。鉴定费86376元，由反诉被告育欣公司负担，该款由反诉原告**公司垫付，反诉被告育欣公司应于判决生效之日起十日内向反诉原告**公司付清。 二审中，上诉人**公司向本院提交微信群聊天截图三张，要求作为二审新证据，拟证明案涉临时设施工程完工后，被上诉人委托的现场监理***（微信名：桃太朗）将建成后的临时设施视频与照片发到微信群上，被上诉人之经理**在微信群上留言，表示认可并予以慰问的事实，同时证明上诉人建造临时设施，为被上诉人及监理所认可、同意的事实。 被上诉人育欣公司质证如下：认可真实性，但认为该聊天记录形成于2021年1月28日，故不属于二审新证据范畴；从微信群建立的2021年1月20日到同年1月28日，上诉人、被上诉人及监理方都是就桩基施工进行沟通，没有任何有关临时设施的洽谈和沟通内容；聊天截图内容系幼儿园桩基施工完毕后，监理向被上诉人进行的工作汇报，结合当时处于春节前的时间节点，**回复“收到，辛苦各位了”是对监理的工作汇报和上诉人施工的慰问和感谢，并非是针对临时设施而言；建设工程施工过程中，监理方与施工方、建设方相互独立，监理所拍照片不能当然视为被上诉人对上诉人相关行为的认可；上诉人建造临时设施是为了倒逼取得总体工程的承包权，且该些临时设施实际被用于旁边东湖街道的另一项目，并未被用于案涉工程，且搭设位置将影响总体工程施工。 被上诉人育欣公司未向本院提交证据。 本院审查认为，被上诉人育欣公司对上述微信群聊天截图的真实性无异议，本院对真实性予以认定，但不能达到上诉人**公司的证明目的，理由在说理部分阐述。 本院对一审法院审理查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为被上诉人育欣公司是否应向上诉人**公司支付临时设施建造费用4587766元（临设的工程造价2823029元＋周转材料价值1764737元）。上诉人主张上述临时设施系整个工程项目建设所必需，因被上诉人曾口头承诺后续总包工程由上诉人承包建设，上诉人才会垫资施工，且被上诉人并未制止上诉人的建设行为并实际使用，故被上诉人应当向上诉人支付临时设施工程款。综合审查在案证据及当事人陈述，本院认为上诉人前述主张不能成立，现分析如下：首先，双方均认可上述临时设施不属于《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》约定的承包范围，本院予以确认。其次，《绍兴市虹桥国际学校建设项目（一期）桩基工程合同》协议书部分第三条承包范围第2款明确约定“在施工期间，若有其他需要由乙方承包施工的项目，按甲方的书面通知执行”。上诉人作为专业承接建筑工程的商事主体，在明知增加承包施工项目需要“甲方书面通知”的情况下，仍对案涉临时设施进行施工，有违常理。对此，上诉人提出系因被上诉人就后续总包工程作出了口头承诺，但被上诉人明确否认，也无证据显示双方已就总包整个工程达成过合意，本院难以采信。第三，从上诉人作为二审证据提交的微信群聊天记录内容分析，应系工程监理在年底放假前，对桩基工程完成情况的汇报总结和对今后工作的安排，虽然视频、照片中显示了临时设施的情况，但仅凭上述内容及被上诉人方人员“收到，辛苦各位了”之回复，尚难得出被上诉人认可、同意上诉人建造临时设施的结论。上诉人又提出，被上诉人的工地代表与监理都在案涉临时设施内办公，但未提交证据证明，且从被上诉人一审中提交的照片来看，该处临时设施已被上诉人另作他用。由此，一审法院未将上述临时设施建造费用计入本案工程款，并无不当，上诉人相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持；上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为43502元，由浙江**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员傅芝兰 审判员王**斌 二○二二年十月三十一日 书记员**