荥经县鸽子花酒店投资有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终1198号 上诉人（原审被告）：荥经县鸽子花酒店投资有限公司，住所地：四川省荥经县烟竹乡莲花村红星组。 法定代表人：徐庆中，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1980年9月26日，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 原审第三人：四川明月***筑工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆一路******。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人荥经县鸽子花酒店投资有限公司（以下简称鸽子花酒店）因与被上诉人**、原审第三人四川明月***筑工程有限公司（以下简称明月**公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院（2020）川1822民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鸽子花酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，驳回**的全部诉讼请求。事实及理由：一、原判基本事实不清，事实认定错误。1.有确实充分的证据证明实际承包施工单位是明月**公司，**不是挂靠人，其增长挂靠关系不成立。完成案涉装饰工程的施工主体是明月**公司，**是以职务身份和公司的名义在为明月**公司履行合同，原审判决认定**是否为挂靠人的认定上事实不清，认定事实错误；2.工程未竣工，还有很多合同约定范围的房间没有动工装饰，原审对未竣工的事实未作表述和认定，直接认定鸽子花酒店因使用而推定全部竣工且合格，违反裁判原则；3.鸽子花酒店与明月**公司之间已经通过合同约定方式做了已做工程的结算并已超支，不欠承包人工程款。二、鉴定证据不具有三性，不能作为定案的依据。1.工程没有竣工但鉴定以全部竣工且合格为标准进行鉴定，违背了客观事实，鉴定证据不具有真实性；2.鉴定行为严重违反法律规定，不具有证据的合法性。鉴定人数不合法，即鉴定人员组成不合法，应由三人以上进行鉴定；3.鉴定没有按照合同约定的计价扣除延期造成的工程款等应扣减项目，鉴定方法不合法也不符合合同的约定；3.鉴定人事前没有告知当事人鉴定人员组成名单，剥夺了当事人申请回避等权利，鉴定行为不合法；5.本案中没有鉴定必要，启动鉴定不合法；6.鉴定所依据鉴定材料没有当事人认可也没有法院确认，鉴定行为不合法。三、原判适用法律错误。1.挂靠人没有直接起诉发包人索取工程款的法律依据；2.错误适用不具有溯及力的法律裁判本案。本案应当适用2018年实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；3.原审法官主动收集前案调解笔录作为本案证据不符合法律规定，错误适用法律，证据不具有合法性；4.调解中让步认可的事不能作为判案事实，适用法律错误；5.法庭让鉴定机构自测现场的与施工图和预算书不一致的工程量数据用于鉴定，法院不组织现场勘验是适用法律错误。四、原判错误违法。1.追加第三人参加诉讼，法院没有给第三人答辩期和各方的举证期；2.已经举证并请求核查**虚假诉讼，法院没有依法处置；3、违法代理未被依法阻止，原审对妨害诉讼行为没制止是程序违法。**的代理人在明月**公司诉鸽子花酒店一案中代理明月**公司，在本案中又代理不合法。请求二审作出公正判决。 **辩称，鸽子花酒店室内装饰装修工程是**与鸽子花酒店法定代表人协商一致后签订的合同，明月**公司没有参与前期谈判，仅仅是出借资质，**与明月**公司是典型的挂靠关系，**才是实际的施工人，且案涉项目全部由**负责组织完成，明月**公司没有实际参与施工和管理，仅仅是收取管理费。在本案之前的案件中，明月**公司起诉鸽子花酒店，被认定双方不存在实质性的法律关系，被一审法院驳回。2018年2月，当时鸽子花酒店出承诺书承诺4月30之前要付200万元，承诺配合进行观察的结算，当时没有履行其承诺内容，也不配合结算，也未支付工程款。本案中，**才是实际的施工人与鸽子花酒店履行合同，形成事实上的法律关系，**才有权向鸽子花酒店主张工程款。但鸽子花酒店居然推翻之前的陈述，认为**不能确定是实际施工人的身份，而是在与明月**公司在履行合同，一审法官调取当时的笔录，鸽子花酒店是明确承认了认可**是实际施工人的地位，同意将工程款支付**，一审判决支持**的诉讼请求是正确的。鸽子花酒店的上诉主张没有事实及法律依据。本案鉴定符合法律的规定，鉴定报告合法。**诉讼代理人代理本案合法，鸽子花酒店明显违背诚实信用原则，扰乱法庭正常的秩序。请求二审驳回鸽子花酒店的上诉请求。 明月**公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1.请求判决鸽子花酒店立即向**支付工程款人民币3830207.56元；2.请求判决鸽子花酒店向**支付逾期支付工程款的资金利息，计算方式为以人民币3830207.56元为计算基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日期间按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；3.请求判决鸽子花酒店承担本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实如下：2016年6月25日，**以第三人明月**公司名义与鸽子花酒店签订了《装饰工程施工合同》。该合同约定将鸽子花酒店室内装饰装修工程名义发包给明月**公司，承包方式为包工、包部分材料。工期自2016年7月1日至2016年10月30日，签约合同价为10877000元。在专用合同条款中，对双方的权利义务、计价方式、工程款支付方式及付款期限、竣工验收、结算、违约责任等进行了明确约定。该合同签订后，明月**公司将鸽子花酒店室内装饰装修工程交予**全面管理和组织施工。案涉工程经鸽子花酒店验收合格于2017年2月投入使用。鸽子花酒店于2018年2月12日出具《付款承诺书》，承诺于2018年4月30日前支付人民币贰佰万元用于支付劳务工资，但因种种原因鸽子花酒店也未能支付。故**认为，鸽子花酒店知晓并认可**与明月**公司之间系挂靠关系，**系借用明月**公司资质实际承包了案涉工程，由于案涉项目验收合格后，鸽子花酒店始终拒绝配合办理工程结算，亦不认可**报送的结算价款，为查明本案事实,经**申请，征得双方意见后，于2020年8月4日由一审法院依法委托乐山恒信工程咨询有限公司进行造价鉴定。该鉴定机构于2021年7月13日出具了《工程造价鉴定报告》(恒信造价鉴[2021]001)，经该机构鉴定，鸽子花酒店室内装饰工程的鉴定造价为10665807.56元。**依法提出变更诉讼请求。 为查明本案事实一审法院依职权调取关联案件：(2020)川1822民初191号案中，**、鸽子花酒店及明月**公司均认可**为实际施工人，鸽子花酒店称“我们认可**是实际施工人，如果有欠工程款我们只付**”，为此一审法院以(2020)川1822民初191号之一号民事裁定书裁定驳回明月**公司的起诉。 一审另查明：**、鸽子花酒店均认可已支付的工程总款额为6835600元，该已付的工程总款额全部转入**私人账户。本案委托乐山恒信工程咨询有限公司造价鉴定共支付鉴定费200000元。 一审法院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”之规定。本案适用当时的法律、司法解释。 针对本案争议焦点，评析如下：一、**、鸽子花酒店及明月**公司之间的法律关系认定。1.从明月**公司的陈述及**、鸽子花酒店在关联案件的自认，可以看出是**借用明月**公司资质承包了案涉工程；2.从鸽子花酒店所已支付的工程款额均支付给**私人账户看出，鸽子花酒店是知晓并认可**借用第三人明月**公司资质的；3.（2019）川1025民初2851号民事判决书中也是**将工程分包给他人的。故本案应视为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案**、鸽子花酒店之间借用有资质的行为系无效行为，本案实际施工人为**。 二、本案工程款的认定，本案所建工程因业主方于2017年2月投入使用，且在投入使用前有相关部门的验收手续，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，故本案鸽子花酒店应依法将所欠工程款支付实际施工人**。因案涉工程经乐山恒信工程咨询有限公司鉴定造价为10665807.56元。扣除已支付的工程款6835600元，尚欠工程款3830207.56元。**要求鸽子花酒店支付尚欠工程款3830207.56元的主张，予以支持。 三、对于**要求鸽子花酒店给付逾期支付工程款的资金利息，计算方式为以人民币3830207.56元为计算基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因本案鸽子花酒店承诺于2018年4月30日前支付人民币贰佰万元用于支付劳务工资，且已经于2017年2月将案涉工程投入使用，故因**、鸽子花酒店之间对欠付工程价款利息计付标准没有约定，在2018年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，在2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息，对此主张予以支持。 鸽子花酒店辩称工程质量可另案处理，对工程造价鉴定报告不能作为定案依据之辩称，因本案施工合同无效，而鸽子花酒店2017年2月已将工程投入使用，其工程价款本可参照合同约定支付工程价款，又经合法机构作出了造价鉴定报告，鸽子花酒店无相应证据推翻该报告，对此辩称不予采信。 明月**公司经合法传唤，无正当理由未参加诉讼和进行答辩，视为自行放弃陈述权，其应承担相应的法律后果，依法缺席审理和判决符合规定。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定判决如下：由荥经县鸽子花酒店投资有限公司于本判决生效后十日内给付**工程款3830207.56元，并支付以3830207.56元为计算基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付的利息，自2019年8月20日至款***之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42204元，诉讼保全费5000元，鉴定费200000元（**已预交），由**自行承担鉴定费128000元，由荥经县鸽子花酒店投资有限公司承担受理费42204元、诉讼保全费5000元、鉴定费72000元，共计119204元。 二审中，鸽子花酒店提交明月**公司向鸽子花酒店发出的催告函，拟证明实际施工人是明月**公司。经**质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，当时是以明月**公司的名义去催告是没有问题，但不能否认**是实际施工人的事实。 本院认为，由于一审法院在受理明月**公司起诉鸽子花酒店装饰装修合同一案中驳回明月**公司的起诉，故不能达到鸽子花酒店的证明目的，故不予采信。 二审中，**、明月**公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行裁判。 根据鸽子花酒店的上诉主张及**的答辩，**是否为案涉工程的实际施工人，一审的审判程序、鉴定程序是否合法是本案的争议焦点。 关于**是否为案涉工程的实际施工人。**以明月**公司名义与鸽子花酒店的法定代理人协商后签订了《装饰工程施工合同》，明月**公司将鸽子花酒店室内装饰装修工程交予**全面管理和组织施工。在施工中，鸽子花酒店均将案涉工程款转入**的个人账户。结合一审法院(2020)川1822民初191号关联案中鸽子花酒店称“我们认可**是实际施工人，如果有欠工程款我们只付**”的自认并裁定该案驳回明月**公司的起诉以及四川省资中县人民法院（2019）川1025民初2851号案件认定**将案涉工程部分劳务发包他人的事实，可以确认是**借用明月**公司资质承包了案涉工程，**是案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，**无施工资质，故案涉合同为无效合同，本案实际施工人应认定为**。但建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鸽子花酒店对案涉交付的工程实际已经在营业经营，故应当认为鸽子花酒店自认为工程验收合格，**请求鸽子花酒店支付工程价款，本院予以支持。 关于一审的审判程序、鉴定程序是否合法。为查明本案事实，一审依职权调取案涉关联案件材料不违反法律的规定。一审追加第三人参加诉讼不违反法律的规定，是否给予第三人的答辩期和各方的举证期，鸽子花酒店在一审中未提出异议，视为对该期限的认可。本案中，鸽子花酒店未提供相关证据证明本案系虚假诉讼。**的诉讼代理人代理本案诉讼并不违反法律的禁止性规定，故一审审判程序符合法律规定。对于一审中，鉴定机构作出的鉴定结论，鸽子花酒店在其上诉状中对于鉴定机构作出的鉴定结论认为从程序和实体上均不合法，不应采信仅仅是其单方的推测，并未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故本院对案涉鉴定结论予以确认，一审法院依据该鉴定结论判决鸽子花酒店支付**工程款并无不当，本院予以支持。另，一审虽适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》的规定，但是对于本案认定案涉合同无效不产生实质的影响，也不影响本案的裁判结果。 综上所述，鸽子花酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42204元，由上诉人荥经县鸽子花酒店投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十日 书记员　　杨　锦