宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司、宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司中卫分公司与宁夏夯中岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁05民终582号

上诉人（原审被告）：宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。

法定代表人：陈振华，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：陈振荣，该公司总经理。

共同委托诉讼代理人：刘栋，宁夏宝中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏夯中岩土工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：万广达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭春艳，宁夏赛沃律师事务所律师。

上诉人宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）、宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司中卫分公司（以下简称鼎新中卫分公司）因与被上诉人宁夏夯中岩土工程有限公司（以下简称夯中岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鼎新公司、鼎新中卫分公司上诉请求：1.撤销（2019）宁0502民初252号民事判决，改判驳回夯中岩土公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由夯中岩土公司承担。事实及理由：一审法院以合同一次性包死价进行判决，系对案件事实认定不清，适用法律错误，程序违法。涉案工程项目截止一审开庭前仍未进行竣工验收结算，工程量及工程总价尚未确定。双方签订施工合同后，2016年夯中岩土公司在完成第一阶段施工内容后，由于中卫市人民政府拆迁，工程无法继续进行，经鼎新公司同意后夯中岩土公司暂时撤离现场。2018年6月，剩余工程才全部完成。之后鼎新公司多次通知夯中岩土公司尽快办理手续及资料，提供工程预算，进行工程结算，但是夯中岩土公司一直予以推脱拒绝，双方对工程量及工程总价未达成一致意见。由于本案设计发生了变更，工程量已发生变化，夯中岩土公司又拒绝与鼎新公司进行结算，鼎新公司只能依据法律规定向一审法院申请对工程量及工程造价进行司法鉴定，并在开庭前提交了书面的司法鉴定申请书，但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定对鼎新公司的申请不予准许，在涉案工程量及工程总价无法确定的情况下直接予以判决，判决结果对鼎新公司明显不公平。由于施工图纸的变更，涉案工程项目的实际工程量发生了减少。一审庭审中，鼎新公司提交了涉案工程的新旧图纸，夯中岩土公司对此也无异议，新旧图纸的对比足以证明工程量已经发生了变更：将设计的绝对标高从-10米变更为-8.4米，A段土钉墙下部螺旋钻杆长度从1.5米变更为1米，工程量已经明显减少。《工程承包合同》虽然约定合同一次性包死总价为294万元，但是该价格是依据旧图纸所设计的工程量而确定的，现在图纸已经发生变更，工程量已经明显减少，所以应当根据实际发生的工程量据实结算。夯中岩土公司在施工过程中存在严重的违约行为，造成工程质量严重不合格。根据涉案工程的《施工设计方案》，二级放坡土钉墙、内挂网目50*100,厚2.0毫米钢板网，c20喷射混凝土土面层厚80毫米，但在实际施工时，夯中岩土公司未经建设单位和监理单位的同意，擅自将混凝土面层厚变更为60毫米，造成了严重的安全及质量隐患，经建设单位及监理单位多次通知及违约罚款，但夯中岩土公司始终未改，鼎新公司有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定要求夯中岩土公司减少支付价款。一审中鼎新公司已经提交了罚款单等证据证明夯中岩土公司在施工过程中存在违反施工设计进行施工，造成工程质量安全隐患，并对其进行罚款，要求修理重做等，夯中岩土公司拒绝改正，对罚款单置之不理的事实，但是一审法院对该组证据没有做出认可，对夯中岩土公司的违约行为也没有做出相应的事实认定。一审判决解除《顶房协议》系认定事实错误，《工程承包合同》中明确约定工程价款的专付方式为60%的现金支付，40%为房屋抵顶，同时双方签订顶房协议后也已经实际履行，房屋能够随时交付并最终办理相应的产权登记，鼎新公司不同意解除《顶房协议》。

被上诉人夯中岩土公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。涉案工程已施工完毕并办理了竣工验收、退场及结算手续，夯中岩土公司合同义务已全部履行，基坑支护工程属于临时性、辅助性工程，使用时间截止至工程进度至地面标高为止。夯中岩土公司一审提交的证据证实，涉案工程已经竣工验收合格，且经鼎新公司确认质量合格后方撤离施工现场，现鼎新公司使用完毕后已将涉案的基坑回填，基坑上的主体工程已完成，涉案基坑的质量完全满足施工要求，鼎新公司整体工程的竣工验收问题与本案不存在法律上的关联性。双方签订的工程价款是一口价，即意味着不论工程量如何变化，工程总价不变。夯中岩土公司与鼎新公司已就最终的工程结算总价达成了一致，扣减电费等相关费用后，涉案工程结算总金额为280万元，夯中岩土公司自2016年8月10日至2017年11月10日，共向鼎新公司开具并交付了总额为280万元工程款发票，在这一年多的时间中，鼎新公司从未对工程款金额表示过任何异议。鼎新公司以“只约定鼎新公司作为甲方不能再增加费用，并没有约定不可以减少费用”为由要求鉴定工程量，明显与合同约定及事实相悖，违反法律规定，且有违公平及诚信原则。涉案合同明确约定“本工程一次性包死总价为294万元”，并无以实际工程量结算工程款的约定，且合同约定发生设计变更时不能增加费用，同理，依据公平原则，如发生设计变更也不应再减少费用。鼎新公司一审中要求鉴定无事实基础和合同基础，违反法律规定。一审判令解除《顶房协议》合法有据，鼎新公司所谓“双方签订顶房协议也已实际履行”与事实不符，《顶房协议》第五条明确约定“本协议签订后，甲方无权对该房屋的所有权进行出售或出租，如发生以上情况，甲方以现金形式支付乙方工程款”，该协议签订日期为2016年7月22日，夯中岩土公司一审提交的《公证书》中显示，鼎新公司自2015年将该房屋出租收取房租至今，一直未向夯中岩土公司交付，其行为明显违反合同约定，理应按合同约定以现金方式支付工程款。

被上诉人夯中岩土公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎新公司、鼎新中卫分公司支付拖欠夯中岩土公司工程款227万元、逾期付款违约金315530元（按每日万分之二计算，自2016年12月31日计算至2018年11月26日共计695天）,并主张至鼎新公司、鼎新中卫分公司实际给付之日，共计2585530元；2.依法判令解除夯中岩土公司与鼎新公司2016年7月22日签订的《顶房协议》；3.案件诉讼费用由鼎新公司、鼎新中卫分公司承担。一审法院查明事实：2016年7月22日，夯中岩土公司与鼎新公司签订《工程承包合同》一份，约定：夯中岩土公司承建施工鼎新公司的中卫紫云新都时尚商业广场基坑支护工程；承包方式为本工程混凝土灌注桩所用商品混凝土由鼎新公司提供至施工现场并承担相应的费用，工程施工所需的材料、设备、机械及人员以及施工用电费用均属夯中岩土公司承包范围；本工程一次性包死总定价为294万元，其中60%为现金支付、40%以房屋抵顶；施工过程中因不可预见的因素而发生设计变更或施工条件变化时，鼎新公司不再增加费用；工程款支付方式为现金分四批次支付，房屋抵顶于本工程基坑回填完毕后7日内鼎新公司交付给夯中岩土公司，若夯中岩土公司工程完工后，由于其他原因发生基坑长时间未能回填者，则鼎新公司最迟应于2016年12月30日前将所顶房屋交付给夯中岩土公司；违约责任为鼎新公司应遵守合同约定的支付方式向夯中岩土公司支付工程款，若违约，夯中岩土公司有权要求按照工程总价款（自逾期付款时间）每日万分之二额度向鼎新公司计收违约金等事项。同日，双方另签订《顶房协议》一份作为合同附件，双方约定：确定抵顶的房屋为中卫全民创业城A2-113号（总价105万元），上述房屋的所有权抵顶夯中岩土公司的工程款；交付时间为《顶房协议》签订后90日内，鼎新公司将房屋产权确认书交付夯中岩土公司，夯中岩土公司凭抵顶协议办理产权交易合同；鼎新公司确保抵顶给夯中岩土公司的上述房屋没有产权及使用权争议，本协议签订后，鼎新公司不得将房屋出售或出租，如发生以上情况，鼎新公司以现金形式支付夯中岩土公司工程款等事项。2016年8月9日，鼎新公司、鼎新中卫分公司与夯中岩土公司签订《补充协议》约定将付款单位变更为“鼎新中卫公司”。合同签订后，夯中岩土公司按约定履行了合同义务，并按要求给鼎新中卫分公司出具280万元发票；但鼎新中卫分公司仅向夯中岩土公司支付了53万元工程款，且约定抵顶给夯中岩土公司的创业城A2-113号房屋也在出租他人使用，未能按约向夯中岩土公司办理交付房屋所有权及使用权。

一审法院认为，夯中岩土公司与鼎新公司签订《工程承包合同》《顶房协议》属实，鼎新公司将承建的中卫紫云新都时尚商业广场基坑支护专业工程项目承包给夯中岩土公司负责施工完成，工程完工经验收交付鼎新公司进行后续工程使用，双方之间形成建设工程施工合同法律关系。夯中岩土公司在工程完工后，鼎新公司结算涉案工程280万元，除已支付的部分工程款外，对约定以房屋抵顶工程款不能履行，夯中岩土公司有权要求鼎新公司以现金形式支付，鼎新公司实际欠付夯中岩土公司工程款227万元，依法应当承担清偿债务的民事责任。对夯中岩土要求鼎新公司、鼎新中卫分公司支付拖欠夯中岩土公司工程款227万元、逾期付款违约金315530元（按每日万分之二计算，自2016年12月31日计算至2018年11月26日共计695天）,并主张至实际给付之日，两项共计2585530元的诉讼请求，经核：依据双方签订的《工程承包合同》及合同附件《顶房协议》约定，鼎新公司最迟应在2016年12月30日前向夯中岩土公司付清全部工程款、交付顶账房屋，逾期支付按工程总价款每日万分之二额度向夯中岩土公司支付违约金，现鼎新公司仅支付了53万元工程款，协议约定的顶账房屋也租于他人，未按约定履行合同义务，鼎新公司下欠工程款227万元，并向夯中岩土公司支付逾期付款违约金，因此该请求有相应的事实及法律依据，予以支持。对鼎新公司、鼎新中卫分公司辩称双方签订的施工合同是在原施工设计图纸基础上签订的，在实际施工过程中涉案工程发生了设计变更，因此，本案的实际工程量应当以设计变更后完成的工程量为准，申请进行工程造价鉴定，据实结算的意见，经核：双方签订的合同约定工程一次性包死价位294万元，该价款为双方约定的固定价款，且夯中岩土公司施工的工程已经验收合格鼎新公司也投入使用，夯中岩土公司按合同约定履行了全部合同义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的不予支持”的规定，应该依据合同约定的固定价格进行结算，故鼎新公司、鼎新中卫分公司对涉案工程款主张委托鉴定进行据实结算的意见无任何依据；同时涉案工程交付使用后也证明已经验收合格，夯中岩土公司不再负有施工中或验收不合格的质量责任，且夯中岩土公司提供的证据证明夯中岩土所施工程符合设计及施工要求，已验收合格；鼎新公司、鼎新中卫分公司应承担民事责任，故该意见依据不足，不予采纳。对夯中岩土公司要求解除其与鼎新公司2016年7月22日签订的《顶房协议》的诉讼请求，经核：依据《工程承包合同》及合同附件《顶房协议》约定，鼎新公司应自《顶房协议》签订之日起90日内将房屋产权确认书交付给夯中岩土公司，且不得将顶账房屋出租，否则以现金方式支付工程款，现鼎新公司未按约定履行合同义务，协议约定的顶账房屋也租于他人，至今未向夯中岩土公司交付产权确认书及房屋，违反合同约定，应以现金方式向夯中岩土公司支付顶房的工程款，夯中岩土公司的该请求亦有相应的事实及法律依据，予以支持。对鼎新公司、鼎新中卫分公司辩称双方工程承包合同中约定工程款的60%为现金支付、40%为房屋抵顶，同时双方签订顶房协议也已经履行，房屋能够交付并且最终办理相应的产权登记，夯中岩土公司请求解除双方签订的顶房协议没有事实依据，不同意解除顶房协议的意见，经核：虽然鼎新公司按照合同约定确定了向夯中岩土公司抵顶的房屋，但其未按照《顶房协议》约定交付的时间内履行办理交付房屋所有权及使用权义务，致使协议约定解除合同的条件成立，夯中岩土公司要求以现金形式支付工程款并无不可，故鼎新公司、鼎新中卫分公司的该意见依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、鼎新公司、鼎新中卫分公司于本判决生效后三十日内向夯中岩土公司支付拖欠的工程款227万元、逾期付款违约金315530元（按每日万分之二计算，自2016年12月31日至2018年11月26日共计695天）,之后违约金按照上述标准计付至工程款给付完毕之日；二、解除夯中岩土公司与鼎新公司于2016年7月22日签订的《顶房协议》。案件受理费27484元，减半收取计13742元，由鼎新公司、鼎新中卫分公司负担。

二审期间，上诉人鼎新公司、鼎新中卫分公司与被上诉人夯中岩土公司均未向本院提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，鼎新公司与夯中岩土公司签订的《工程承包合同》第三条施工价格及付款方式中对施工价格约定为“本工程一次性包死总价为二百九十四万元正（￥2940000元）”，第五条设计变更中约定“施工过程中因不可预见的因素而发生设计变更或施工条件变化时，甲方不再增加费用”，从以上约定来看，本案施工合同系采用固定价结算。鼎新公司、鼎新中卫分公司申请对案涉工程量及价款进行司法鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院不予准许正确。鼎新公司、鼎新中卫分公司认为案涉工程量及工程总价不确定，一审不准许司法鉴定程序错误的上诉理由不能成立。夯中岩土公司一审提交的《隐蔽工程报审、报验表》、《单位工程竣工验收报审表》、《分项工程质量验收记录》、《离场申请》等证据均有监理单位盖章、监理工程师签字，能够证实案涉工程已竣工验收且质量合格，鼎新公司、鼎新中卫分公司认为案涉工程至今未竣工验收且存在质量问题的上诉理由亦不成立。鼎新公司、鼎新中卫分公司一审提交的罚款单、电费账单主张扣除的费用计119708元（罚款10万元、电费19708元），因本案工程总价款294万元，夯中岩土公司一审按照其向鼎新公司开具发票金额数280万元主张权利，二者之间差额为14万元，与鼎新公司、鼎新中卫分公司主张扣除的款项金额大体相当，综合双方提交的证据以及庭审中的陈述，夯中岩土公司认为鼎新公司、鼎新中卫分公司主张扣除的款项在夯中岩土公司向鼎新公司开具发票时已进行了扣除的意见符合本案实际，本院予以采纳。鼎新公司、鼎新中卫分公司认为一审对其主张扣除的款项未予处理的上诉理由亦不成立。作为《工程承包合同》附件的《顶房协议》中约定，鼎新公司应自《顶房协议》签订之日起90日内将房屋产权确认书交付给夯中岩土公司，且不得将顶账房屋出售或出租，否则以现金方式支付工程款，鼎新公司未提交证据证实其向夯中岩土公司履行了《订房协议》约定的义务，且夯中岩土公司一审提交的公证书证实鼎新公司将协议约定的房屋租于他人，未向夯中岩土公司交付，一审判决解除《订房协议》符合双方约定，并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人鼎新公司、鼎新中卫分公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理27484元，由上诉人宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司、宁夏鼎新承盛房地产开发有限公司中卫分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张国宏

审判员　　孙　静

审判员　　杨　涛

二〇一九年九月五日

书记员　　李佰平

本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。