厦门思总建设有限公司、厦门市漳建建工有限公司、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷第三人撤销之诉民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0203民撤3号

原告：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨南路55号禹州广场29层2908单元，统一社会信用代码91350200X121174681。

负责人：林晟，总经理。

委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：李莉宾，福建勤贤律师事务所实习律师。

被告：厦门思总建设有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心）171号9层，统一社会信用代码91350203155100962Q。

法定代表人：沈亚东，总经理。

委托诉讼代理人:郑宝珠、林江鹏，福建契廓律师事务所执业律师。

被告：厦门市漳建建工有限公司，住所地厦门市开元区湖滨南路168号东梯402室，统一社会信用代码91350200154992049G。

法定代表人：林俊杰，董事长。

原告中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称厦门平安财险公司）与被告厦门思总建设有限公司（以下简称思总建设公司）、厦门市漳建建工有限公司（以下简称漳建建工公司）第三人撤销之诉一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厦门平安财险公司的委托诉讼代理人吴永安、被告思总建设公司的委托诉讼代理人郑宝珠到庭参加诉讼，被告漳建建工公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

厦门平安财险公司向本院提出诉讼请求：撤销（2018）闽0203民初12818号民事判决书的全部内容。事实与理由：漳建建工公司在其诉思总建设公司、陈维学建设工程分包合同纠纷案中，向法院申请对思总公司相关财产进行诉讼保全，为提供担保向厦门平安财险公司投保平安诉讼财产保全责任保险。上述诉讼经（2017）闽02民终5352号终审判决，驳回漳建建工公司诉讼请求。随后，思总建设公司向法院起诉漳建建工公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案，经（2018）闽0203民初12818号生效判决：漳建建工公司支付思总建设公司利息损失442961元及评估费8410元、公告费300元。因厦门平安财险公司已在漳建建工公司诉思总建设公司、陈维学建设工程分包合同纠纷案中为漳建建工公司出具财产保全责任险保函，根据保险条款第三条约定需由厦门平安财险公司承担漳建建工公司在（2018）闽0203民初12818号生效判决中需履行的赔偿责任，故厦门平安财险公司与（2018）闽0203民初12818号生效判决存在利害关系，但厦门平安财险公司在（2018）闽0203民初12818号案件中未被通知参加诉讼，导致无法正常行使诉讼权利。而（2018）闽0203民初12818号判决未查实漳建建工公司申请保全行为的主观恶意，仅凭该公司在漳建建工公司诉思总建设公司、陈维学建设工程分包合同纠纷案中败诉即判令该公司承担错误保全的赔偿责任，对思总公司主张的损失金额认定也缺乏事实和法律依据，存在错误，该错误导致厦门平安财险公司将承担本不应承担的赔偿责任，损害了厦门平安财险公司的民事权益，故请求判决撤销（2018）闽0203民初12818号判决。

思总建设公司辩称：1.厦门平安财险公司应根据保全责任保险条款第九条、第十条、第十一条约定，向思总建设公司理赔后再向漳建建工公司追偿，无权提起本案第三人撤销之诉。2.漳建建工公司明知自己无权主张相关工程款且未经核实工程款数额的情况下，贸然提起诉讼并申请诉讼保全，诉讼过程中又与第三人陈维学恶意串通拖延诉讼，无正当理由拒不配合思总建设公司置换担保物，其起诉及保全行为存在主观恶意及重大过错，并造成思总建设公司实际损失，（2018）闽0203民初12818号民事判决内容正确。

漳建建工公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。漳建建工公司未到庭参加诉讼亦未向本院提交书面举质证意见，视为放弃相应诉讼权利。到案当事人对在案证据真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对到案当事人均无异议的事实，本院确认如下：

2014年9月3日，漳建建工公司向本院起诉思总建设公司建设工程施工合同案，随后撤诉。2015年2月28日，漳建建工公司以相同的事实和理由再次向本院起诉思总建设公司，随后被本院移送厦门市集美区人民法院处理。

厦门市集美区人民法院立（2016）闽0211民初263号案审理上述案件。漳建建工公司向厦门市集美区人民法院申请财产保全并提供财产担保，厦门市集美区人民法院根据漳建建工公司的申请及担保，冻结了思总建设公司银行账户存款3753177元（其中保全标的3711684元、案件受理费36493元、保全费5000元）。2016年6月7日，厦门平安财险公司向厦门市集美区人民法院出具保单保函，承诺：如漳建建工公司在（2016）闽0211民初263号案件中申请冻结思总建设公司银行账户存款3711684元或查封、扣押思总建设公司相当于3711684元的财产的财产保全申请错误导致思总建设公司遭受损失时，由厦门平安财险公司负责向思总建设公司赔偿经法院判决应由漳建建工公司承担的损害赔偿责任。

在上述案件审理过程中，漳建建工公司诉称该公司以陈维学为签约代表及项目负责人，与思总建设公司签订《外脚手架劳务分包合同》及相关补充协议，思总建设公司应向该公司支付工程款5418223.62元，但仅支付220万元，尚余3218223.62元未予支付，并有保证金5万元未予返还，故诉请判令思总建设公司向漳建建工公司支付工程款3141697.2元，承担按同期银行一年期贷款利率1.5倍计算的逾期付款违约金，并返还保证金5万元同时支付按上述同样利率计算的逾期还款利息；随后，漳建建工公司将诉讼请求中要求支付的拖欠的工程款数额变更为3218224元，将要求计算逾期付款违约金的标准变更为按银行同期贷款利率6%的1.5倍计算；漳建建工公司为证明其主张，举示一份以思总建设公司为甲方、漳建建工公司为乙方在2011年6月18日签订的《外脚手架劳务分包合同》（原审判决将该合同称为《合同二》），该合同约定：乙方委派陈维学为现场负责人，向甲方承包联发杏林湾二期Ａ标段4＃、5＃、17＃楼工程除模板支撑架以外的所有架体工程，工程款上主体时按当月完成量的80%进行拨付，外墙装修落架时10%进行拨付，在下个月15日前转账至乙方指定的漳建建工公司在槟榔建行开户的账户；漳建建工公司同时举示一份陈维学在河北省秦皇岛市公证处见证下出具的《证人证言》；思总建设公司辩称案涉工程的实际承包人为陈维学，并举示该公司于合同二签订当天与陈维学签订的《外脚手架劳务分包合同》（原审判决将该合同称为《合同一》）为证，且思总建设公司已经向陈维学或依陈维学指示支付350余万元工程劳务款完毕；漳建建工公司确认《合同二》与《合同一》基本内容一致且指称同一工程，确认思总建设公司曾向陈维学或依陈维学指示支付350余万元款项，但否认陈维学一方收到的款项与案涉工程有关，漳建建工公司同时确认其指定收款的账户未收到案涉工程的任何款项。2017年5月18日，厦门市集美区人民法院作出（2016）闽0211民初263号判决，以漳建建工公司不能证明其与思总建设公司签订的《合同二》有实际履行为由，驳回漳建建工公司的诉讼请求。

漳建建工公司不服上述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。在二审过程中，漳建建工公司确认思总建设公司已支付350余万元用于案涉工程。2018年1月30日，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终5352号终审判决，确认了（2016）闽0211民初263号判决认定的事实和法律适用意见，驳回漳建建工公司的上诉，维持原判。

2018年7月26日，思总建设公司向本院起诉漳建建工公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案，诉称漳建建工公司在明知并非案涉工程实际施工人的情况下，以实际施工人身份向法院起诉要求思总建设公司支付工程款并申请财产保全冻结思总建设公司的银行账户，并无理拒绝思总建设公司更换价值远大于诉讼金额的不动产担保物，给思总建设公司造成资金占用利息、不动产评估费用等损失，要求漳建建工公司对上述损失予以赔偿。本院于2019年1月14日作出（2018）闽0203民初12818号判决：漳建建工公司向思总建设公司赔偿利息损失442961元并支付房产评估费8410元、公告费300元，该判决于2019年4月9日发生法律效力。

本院认为，与案件处理结果有利害关系的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但认为发生法律效力的判决存在错误，损害其民事权益的，可以向作出该判决的人民法院提起诉讼，要求改变或者撤销原判决。厦门平安财险公司为漳建建工公司在该公司诉思总建设公司建筑施工分包合同纠纷案中的诉讼保全行为承担担保责任，向法院承诺将向思总建设公司赔偿经法院判决应由漳建建工公司承担的损害赔偿责任，故厦门平安财险公司与思总建设公司诉漳建建工公司因因申请诉中财产保全损害责任纠纷案的处理结果具有利害关系，而厦门平安财险公司未被通知参加该案审理，无法行使应有诉讼权利，现厦门平安财险公司认为本院作出的（2018）闽0203民初12818号生效判决存在错误，有权向本院提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉的请求权基础系基于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，与厦门平安财险公司与漳建建工公司之间的保险合同约定并不冲突，故对思总建设公司关于厦门平安财险公司无权提起第三人撤销之诉的主张，本院不予采纳。然而，在漳建建工公司诉思总建设公司建筑施工分包合同纠纷案中，漳建建工公司向法院自始主张陈维学系该公司的签约代表人及施工项目负责人，则理应将陈维学在案涉工程中的签约和履行行为视为本公司授权行为，但漳建建工公司在明知陈维学及陈维学指定的相关人已收到思总建设公司支付的案涉工程相关款项、在明知漳建建工公司在合同约定中的指定收款账户在合同约定的结付履行期限内未收到任何工程款、且在能够与陈维学取得联系的情况下，未经向其在案涉工程中的代理人陈维学核实及主张工程款权利，径自向已实际支付过相关工程款的思总建设公司重复主张支付工程款，具有明显的谋取不法利益的恶意诉讼故意，其在该恶意诉讼中所提起的诉讼保全行为亦当认定为具有不法故意，（2018）闽0203民初12818号判决确认上述诉讼保全行为的不法性，并据此判令漳建建工公司向思总建设公司赔偿因不法保全行为所造成的公司经营资金支配不畅及善意置换担保物受阻所产生的损失，并无不当，故对厦门平安财险公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司的诉讼请求。

案件受理费8176元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　员　张希华

人民陪审员　庄阿真

人民陪审员　罗维芬

二〇二〇年三月二十七日

书记　员　陈　晗　

附件：本案所适用的法律法规

《中华人民共和国民法总则》

第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。