某某、赵文彬等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘06民终458号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1966年1月23日，汉族，大专文化，无业，住址甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：***，男，生于1972年11月30日，汉族，住址：甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：赵文彬，男，生于1982年4月12日，汉族，***化，无业，住址甘肃省武威市凉州区。 被上诉人（原审被告）：甘肃天隆水利水电工程有限公司，住所地甘肃省天祝藏族自治县华藏寺镇团结路76号水务局办公楼107室109室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天祝藏族自治县水务局，住所地甘肃省天祝藏族自治县团结路76号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，甘肃华藏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天祝藏族自治县水利建设管理站，住所地甘肃省天祝藏族自治县华藏寺镇团结中路76号。 法定代表人：***，该站站长。 委托诉讼代理人：***，甘肃华藏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃***工程建设有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区北关中路171号1号楼。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***与被上诉人赵文彬、甘肃天隆水利水电工程有限公司（以下简称天隆水利水电公司）、天祝藏族自治县水务局（以下简称天祝县水务局）、天祝藏族自治县水利建设管理站、甘肃***工程建设有限公司（以下简称***工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天祝藏族自治县人民法院（2022）甘0623民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人赵文彬、天隆水利水电公司委托诉讼代理人***，天祝县水务局、天祝藏族自治县水利建设管理站共同委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，***工程公司经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，由各被上诉人共同支付工程款393691元，并按6％计算自2020年11月15日至本金偿还之日止的利息。事实和理由：1．一审法院认定证据错误，***与赵文彬的微信聊天记录可以证明赵文彬对于***向其发送的结算材料认可，赵文彬应当依据***提交的工程结算价843691元进行结算，除去已经支付的450000元款项，还应该支付393691元工程款及利息。2．***施工的第一标段第四施工组的工程量远大于第五施工组是因为发生了合同价款需要调整的事实，一审参照第一标段第五施工组工程劳务费认定第五施工组的工程劳务费明显低于***主张的工程价款于法无据。 被上诉人赵文彬答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天隆水利水电公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天祝县水务局答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***工程公司缺席未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告赵文彬和被告甘肃天隆水利水电工程有限公司共同偿付原告工程款393691元及利息，利息按年利率6％计算自2020年11月15日至本金清偿之日止，暂计算至起诉日为22000元；2．请求判令被告天祝县水务局对欠付工程款限额内承担责任；3．本案所有诉讼费用由被告赵文彬承担。 一审法院认定事实：2020年5月14日，原告***代表***与被告赵文彬签订建筑工程劳务、机械分包合同，合同约定工程名称为甘肃省武威市天祝藏族治县哈溪河河道治理工程，工程地点位于天祝藏族自治县哈溪镇，工程内容以正式施工蓝图为准，劳务、机械分包合同价款为450000元，合同约定此价款为**笼装卵石的价款（**笼装卵石单价30元／m³），若**笼装块石或者片石时合同价款要做调整，（**笼装块石或者片石单价参照其他标段），合同价款随之进行调整；合同同时约定乙方（原告***）提供机械租赁台班费普通发票，劳务只提供职工工资花名册，不提供任何劳务发票，若甲方需要发票，则应承担相应的增值税、副税和劳务公司的企业管理费、企业所得税、个人所得税和印花税，与该工程有关的其他税、费均由甲方承担，合同工期同施工主合同，甲方委派赵文彬担任驻工地履行合同的项目经理，乙方派驻工地负责管理机械、劳务的负责人为***；合同另就甲乙双方的工作内容、工程款的支付等做了约定，赵文彬代表甲方在合同落款处签字并捺印，***作为乙方代表在合同落款处签字并捺印。合同签订后，原告***随即入场施工，工程完工后退场。经原告***自行对工程量进行了结算，经结算工程款总计756674元，工程造价合计843691元，并自行编制工程量清单（结算），于2020年11月29日将工程量清单（结算）电子版与停工待料费用清单（附件1）、拉土工布人工费、运费清单，拉**笼人工费、运费（附件2）以及工程造价单的电子版通过微信发送给被告赵文彬，要求被告赵文彬结算，赵文彬回复“完了让老板们算吧。”。2020年12月14日，***再次将上述清单通过微信发送给被告赵文彬，以“工人们实在催着没有办法了”为由，要求被告方付款，被告赵文彬以“元月份才给拨款”为由要求原告***“再等几天”。后因被告***工程公司先后向原告***支付工程款450000元，原告***主张的剩余部分未予给付，故原告***提起本案诉讼。另查明，天祝县哈溪河河道治理工程地点位于天祝县哈溪镇，工程发包人为被告天祝水利建设管理站，工程总承包人为被告天隆水利水电公司，工程总价款为28510000元。2020年4月30日，被告天隆水利水电公司（甲方）与被告***工程公司（乙方）签订工程施工劳务合同，合同约定工程名称为天祝县哈溪河河道治理工程（第一标段），工程地点位于天祝县哈溪镇，施工范围包括：第四施工组为新建左岸防洪堤K左5＋641～K5＋840（生态绿滨垫块石护堤）464.10m；右岸防洪堤K右4＋229～K右4＋434（生态绿滨垫坡式护堤）68m，K右4＋434～K右4＋885（生态绿滨垫坡式护堤）249.50m，庙儿沟防洪堤376m，便民踏步2座，引***3座；第五施工组为新建左岸防洪堤K左5＋840～K6＋855（生态绿滨垫块石护堤）1031m，引***1座；合同约定承包方式为劳务承包，开工日期为2020年5月1日，完工日期为2020年8月31日，工期123天，合同价款为1132696.10元；合同同时对价款的结算和支付、安全施工及事故的处理、工程质量验收与保修、甲乙双方的权利等作出了约定，被告赵文彬作为乙方代表在合同落款处签字，双方在合同落款处分别**。当日，被告天隆水利水电公司与被告***工程公司在分组工程量劳务费清单签字并**确认，其中天祝县哈溪河河道治理工程（第一标段）第四施工班组的工程量劳务费合计为560421.50元，第五施工班组的工程量劳务费合计为572274.60元，双方约定最终结算以实际发生工程量为准。原告***实际施工的既为哈溪河河道治理工程第一标段第四施工组。2020年7月17日，被告天隆水利水电公司向被告***工程公司支付170000元；2021年1月21日，被告天隆水利水电公司再次向被告***工程公司支付547570.38元；2021年6月3日，被告天隆水利水电公司向被告***工程公司支付415125.72元；至此，双方合同约定的工程价款全额支付完毕。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”、第五条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”之规定，被告天隆水利水电公司在承包哈溪河河道治理工程后，将第一标段第四施工组、第五施工组转包给有施工资质的***工程公司本身并不违反法律禁止性规定，但***工程公司代理人赵文彬在施工过程中，再次转包给原告***，因***系没有劳务作业法定资质的自然人，双方签订的建筑工程劳务、机械分包合同违反法律禁止性规定，属于无效合同，本院予以确认。对于被告赵文彬、***工程公司关于合同当事人为***而非原告***的主张，因经本院向案外人***核实，其在合同系作为原告***代表签字，其本人不是合同的当事人，且原告***提供的微信聊天记录内容亦可证明涉案第一标段第四施工组的实际施工人为本案原告***，故二被告的该主张明显与事实不符，本院不予采信。对于原告***关于其不清楚***工程公司，天隆水利水电公司与***工程公司之间为虚假合同的主张，因被告天隆水利水电公司与甘肃***工程公司之间确实存在合同，且双方按照合同履行并已全额支付合同价款，能够认定双方之间的合同属实，原告***所取得的450000元亦为被告***工程公司支付，故其主张缺乏事实依据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”、第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”之规定，工程完工后，原告***自行编制了工程量清单（结算）并将其通过微信发送给被告赵文彬，现原告***要求按照双方签订的建筑施工劳务、机械分包合同第八条第3项“甲方收到乙方递交的结算资料后，7个工作日内进行确认并支付全部工程款；如果不及时确认视为认可乙方所报工程价款”的规定，按照其主张的843691元进行工程结算，并要求被告方据此支付工程价款，但根据原告提交的微信聊天记录，能够证明赵文彬在收到上述材料当天即提出“我们的工程款总共是132万”，并提出“完了让老板们算吧”，并非完全未答复，此后原告***虽再次向被告赵文彬微信发送了上述材料，但材料内容并未做更改；故被告赵文彬在收到原告提交的结算材料时，提出让老板们计算，明显表示了其对原告***提交的结算材料并未认可，并不能据此当然认定被告赵文彬同意原告***的结算结果，原告***关于据此根据合同第八条第3项推定被告方认可其所报工程价款，并要求根据其所报工程价款结算的主张没有事实依据，本院不予支持。经比对原告***提供的工程量清单（结算）、和被告天隆水利水电公司提交的天祝县哈溪河河道治理工程第一标段第四组工程量劳务费清单，能够认定，双方主张的腐殖土清挖、砂砾土开挖、砂砾土夯填、砂砾石回填、腐殖土回填、土工布反滤层、**笼填块石卵石生态护坡等工程量基本吻合，双方对工程量争议不大，根据天隆水利水电公司与***工程公司签订的劳务合同和分组工程量劳务费清单，第一标段第四施工班组的劳务费为560421.5元；原、被告双方签订的建筑工程劳务、机械分包合同，双方约定的工程价款为450000元；原告***主张的工程款为843691元，该款项明显高于被告***工程公司的劳务转包价，且原、被告双方签订的建筑工程劳务、机械分包合同明确约定“此价款为**笼装卵石的价款（**笼装卵石单价30元／m³），若**笼装块石或者片石时合同价款要做调整，（**笼装块石或者片石单价参照其他标段），合同价款随之进行调整”，故比照被告***工程公司承包并施工的第一标段第五施工班组的工程量劳务费用总额为572274.6元，该价款亦明显低于原告***主张的工程价款；故原告***自行结算的工程价款未经被告方同意，且显著高于被告***工程公司的承包价和同标段其他施工班组的劳务费总价，本院不予采信，不能作为双方结算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”之规定，原、被告双方签订的建筑工程劳务、机械分包合同虽属无效，但被告***工程公司按照合同约定的价款，全额向原告***支付合同价款450000元的行为符合双方合同约定，亦不违法法律禁止性规定，原告***主张超过部分的工程款没有事实依据，本院不予支持。对于被告***主张的天隆水利水电公司与***工程公司之间为工程施工劳务合同，其与被告赵文彬之间签订的是建筑工程劳务、机械分包合同，但经审查，除工程施工劳务合同外，天隆水利水电公司未就涉案工程再行与被告***工程公司签订其他分包或转包合同，该合同系二被告至今唯一合同，且使用机械是完成劳务必要条件，原告***提供的合同中仅将劳务、机械总合同价款约定为450000元，亦未对劳务费、机械费作出具体分割，故原告***的该主张没有事实依据，不予支持。原告***无证据证明被告天祝县水务局与本案具有法律上的利害关系，其不是本案适格的被告，不应当承担涉案工程款的给付义务，本院予以确认。根据本院调取的证据和被告方的陈述，赵文彬在合同履行过程中系被告***工程公司的代表，其行为系履职行为，因此产生的后果应当由被告***工程公司承担，其不应当承担合同义务。被告***工程公司已经全额向原告***支付了合同价款，故涉案工程发包人天祝水利建设管理站、被告天隆水利水电公司均不应当对原告***承担工程款给付义务，予以确认。综上所述，原告***的主张没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典法》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第五条、第二十一条、第二十四条、第二十八条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费7535元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交：证据1：录音光盘一份，以证明大概在2021年春节前***在赵文彬的老板***家中对工程价款进行协商结算的录音文件；证据2：武威市双生商贸公司的营业执照及法人***身份证明，**劳务有限公司的营业执照及法人***身份证明（复印件），以证明双生商贸公司的经营范围包括机械租赁，**劳务公司的经营范围包括劳务分包，以及***与***是夫妻关系，承包涉案工程***有相关的施工资质；证据3：甘肃省建设工程计价规则打印件一张，机械燃油记录3张，以证明涉案的机械租赁费和劳务费是两个费用组成，应单独支付，不能混为一谈。经质证，赵文彬、天隆水利工程公司、天祝水务局、天祝水利管理站对证据1的真实性及证明目的均不予认可，对证据2的真实性无异议，对证明目的均有异议；对于证据3的真实性及证明目的均有异议。其他当事人均无新证据，***公司缺席视为放弃举证质证的权利。本院认为，被上诉人对证据1的真实性不认可，且本院对该录音的真实性无法核实，对该证据证明目的不予认可；证据2与本案无关联性，本案劳务分包合同签订是***代表***以个人名义签订，并非公司名义，其证明目的不能成立；证据3与本案无关联性，且***公司与***委托代理人***签订的建设工程劳务机械分包合同明确约定合同的劳务、机械分包合同价总共为45万元，***主张本案劳务费与机械费分开计算与双方合同约定不符，对其证据效力不予认定。经二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于本案工程价款如何认定问题。经审查，赵文彬代表***工程公司与***作为乙方代表在签订建筑工程劳务、机械分包合同，约定劳务、机械分包合同价45万元。合同签订后由***施工，工程完工后退场。后***自行对工程量进行了结算工程造价合计843691元，并自行编制工程量清单（结算），于2020年11月29日将工程量清单（结算）电子版与停工待料费用清单（附件1）、拉土工布人工费、运费清单，拉**笼人工费、运费（附件2）以及工程造价单的电子版通过微信发送给赵文彬，要求赵文彬结算，赵文彬回复“完了让老板们算吧。”。2020年12月14日，***再次将上述清单通过微信发送给赵文彬，以“工人们实在催着没有办法了”为由，要求赵文彬付款，赵文彬以“元月份才给拨款”为由要求***“再等几天”。上述内容可以显示赵文彬在收到***提交的结算材料时，提出让老板们计算，可知赵文彬对工程结算价并不认同，不能得出赵文彬认可***工程量的意思表示，另一方面也能显示赵文彬并非该劳务、机械分包合同的相对人。故***主张通过微信聊天内筒可以得出赵文彬认可工程结算价的主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的情形除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。双方分包合同明确约定工程价款为45万元，***主张在实际施工过程中增加了工程量，故其主张的实际结算价高于合同价格。***对其主张负有举证责任，但其并未提供有效证据证据证明在其实际施工过程中工程量增加的事实，故应承担举证不能的法律后果。另，审理查明，***工程公司从天隆水利工程公司签订施工劳务合同，***公司分包了天祝县哈溪河河道治理工程第一标段第四施工组和第五施工组的劳务工程，约定工程价格1132696.10元，天隆水利工程公司与***工程公司在分组工程量劳务费清单签字并**确认，其中天祝县哈溪河河道治理工程（第一标段）第四施工班组的工程量劳务费合计为560421.50元，第五施工班组的工程量劳务费合计为572274.60元。***实际施工的即为哈溪河河道治理工程第一标段第四施工组，且该施工组的工程赵文彬在组织实际施工约一周后交由***施工。从以上证据也可以印证***主张的工程结算价格843691元远高于该工程***工程公司与天隆水利工程公司涉结算价。综上，在***无其他有效证据对其主张予以证明的情况下，原审法院按照双方合同约定计算案涉工程的工程款并无不当，本院予以支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7535元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月十五日 书记员　　***