某某、济宁五颗星表计有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁08民终1668号

上诉人（原审被告、反诉被告）：***，男，1982年12月20日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：吕成春，山东文思达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛艳杰，山东文思达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁五颗星表计有限公司，住所地济宁高新区崇文大道6677号。

法定代表人：周爱萍，董事长。

委托诉讼代理人：吴强，山东思雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张庆安，男，1963年10月26日出生，汉族，住汶上县。

委托诉讼代理人：汪提，山东恒正律师事务所律师。

上诉人***、上诉人济宁五颗星表计有限公司因与被上诉人张庆安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，***与张庆安系同事关系，并非雇佣关系。济宁五颗星表计有限公司经常雇佣***、张庆安等人为公司承做类似装修，并按天支付报酬，不存在加工承揽关系。济宁五颗星表计有限公司认可其让***找人提供劳务，***只是介绍人，雇主为济宁五颗星表计有限公司。二、一审适用法律错误。本案并不存在承包与帮工关系，一审适用法律错误。

张庆安辩称，原审判决认定事实清楚，但认定张庆安自担40%责任无法律依据。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉。

济宁五颗星表计有限公司辩称，同我方上诉理由。

济宁五颗星表计有限公司上诉请求：撤销原判第二条，改判上诉人不承担连带赔偿责任；判令张庆安返还上诉人垫付的2万元医疗费；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误。一、上诉人垫付的2万元医疗费应由***返还给上诉人。一审已查明并认定，***与张庆安存在雇佣关系，故***应承担雇主责任，上诉人垫付的2万元应予返还。二、上诉人不应承担连带责任。即使承担责任，也应承担按份责任。本案安装天花板不需要资质，故上诉人不应与雇主承担连带责任。

张庆安辩称，原审判决认定事实清楚，但认定张庆安自担40%责任无法律依据。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉。

***辩称，***与济宁五颗星表计有限公司系雇佣关系而非承揽合同关系。张庆安的损失应由济宁五颗星表计有限公司承担，***无责任。

张庆安向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等共计119294.12元；2、被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：被告***与被告济宁五颗星表计有限公司经朋友介绍认识，被告***应被告济宁五颗星表计有限公司要求进行济宁五颗星表计有限公司活动室天花板安装装修及维修工作，被告***找到原告张庆安共同施工。被告济宁五颗星表计有限公司为该装修工程提供了脚手架。施工第一天，原告张庆安从脚手架上摔落致伤，原告即被送到济宁市第二人民医院住院治疗，自2017年6月5日至2017年6月29日，计24天，医院对其伤情诊断为右股骨颈骨折。原告张庆安支出门诊医疗费158.30元，住院医疗费26982元，共计27140.30元。济宁市第二人民医院于2017年6月27日出具诊断证明：住院期间需陪人壹人。依原告张庆安申请，本院依法委托济宁永正司法鉴定所对张庆安的伤残程度、后续治疗费鉴定，2017年10月10日，济宁永正司鉴所[2017]临鉴字第249号司法鉴定意见书认定：1、被鉴定人张庆安本次外伤致右股骨颈骨折，遗留右髋关节功能部分丧失，评定为九级伤残；2、被鉴定人张庆安后续治疗费参考数额评定为人民币0.9万元左右。原告支出鉴定费2100元。被告济宁五颗星表计有限公司替原告垫付医疗费2万元，案外人魏广树给被告***5000元向用于原告支付医疗费，原告张庆安之子张海猛于2017年6月22日出具收据一份。

一审法院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告张庆安应被告***的要求为被告济宁五颗星表计有限公司的内部活动室进行天花板安装、装修及维修的零活工作，被告***通过中间人魏广树与被告济宁五颗星表计有限公司联系的该零活，由被告***召集工人并提供发放报酬的依据及数额，再由被告济宁五颗星表计有限公司一次性支付报酬给被告***，故原告张庆安与被告***形成雇佣与被雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告***应当承担赔偿责任。原告张庆安在操作时没有佩戴防护用具，违规独自操作，自身存在过错，应当自负40%的赔偿责任。被告济宁五颗星表计有限公司将该装修装修工程发包给不具备施工资质的被告***，应当依法承担连带赔偿责任。被告济宁五颗星表计有限公司已垫付的医疗费20000元，不应当予以返还，由被告***履行赔偿义务后与被告济宁五颗星表计有限公司进行结算或者追偿。原告主张医疗费27140.30元，提交了证据予以证明，本院予以支持；原告主张误工费17978.94元，未向本院充分提交证据证明其实际误工损失,应当依法计算至定残前一日（即2017年10月10日）为126天，酌定每日70元，计8820元，本院予以支持；原告主张护理费4500元，未提交证据予以证明其因护理而产生的实际损失，本院认定每日80元，计算24日为1920元，本院予以支持；原告主张住院伙食补助费2400元，本院予以支持每日30元，计算24日为720元；原告主张的交通费358.88元，属于合理支出，本院予以支持；原告主张伤残鉴定费2100元，提交了证据证明，本院予以支持；原告主张的后续治疗费9000元，提交了济宁永正司法鉴定所出具的鉴定报告，本院予以支持；原告主张的残疾赔偿金55816元，按山东省上一年度农村居民人均可支配收入计算二十年（13954元/年×20×0.20）共计55816元,本院予以支持；上述各项合计105875.18元。综上所述，原告张庆安的诉请，本院部分予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后10日内赔偿原告张庆安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金，合计105875.18元的60%为63525.11元，扣减已垫付的25000元，合计为38525.11元；二、被告济宁五颗星表计有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张庆安的其它诉讼请求；四、驳回被告济宁五颗星表计有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1343元，原告张庆安负担711元，被告***负担632元。反诉案件受理费150元，由被告济宁五颗星表计有限公司负担。

本院经审理查明，济宁五颗星表计有限公司为进行活动室天花板安装、装修及维修，通过他人介绍找到***施工，***又找到张庆安等人共同施工。由济宁五颗星表计有限公司按照施工人员的数量及天数，将施工人员的报酬交给***，再由***转交给包括张庆安在内的其他施工人员。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、***与张庆安、济宁五颗星表计有限公司之间的法律关系；二、济宁五颗星表计有限公司是否应承担赔偿责任，其垫付的20000元应否返还。关于第一个焦点问题，济宁五颗星表计有限公司为进行活动室天花板安装、装修及维修，通过他人介绍找到***施工，***又找到张庆安等人共同施工。根据济宁五颗星表计有限公司的自认，其支付报酬的方式为根据施工人员的人数、天数发放报酬，先将报酬交给***，再由***转交给张庆安等人。可见，实际向张庆安发放报酬的是济宁五颗星表计有限公司，应认定其与张庆安之间形成雇佣关系。虽济宁五颗星表计有限公司主张其将涉案工程承揽给***，但从其自认的支付报酬的形式看，并不符合承揽的特征，因此，对其主张不予支持。关于第二个焦点问题，如上所述，与张庆安形成雇佣关系的是济宁五颗星表计有限公司，张庆安在提供劳务过程中受到伤害，济宁五颗星表计有限公司应作为接受劳务一方承担相应赔偿责任。一审认定***系张庆安的雇主，判决***承担赔偿责任，济宁五颗星表计有限公司承担连带赔偿责任错误，本院依法予以纠正。根据一审认定的各方均无异议的事实，张庆安的涉案损失总额为105875.18元，应由作为接受劳务一方的济宁五颗星表计有限公司承担60%的赔偿责任，计款63525.11元。对于济宁五颗星表计有限公司已垫付的20000元，不应予以返还，应抵扣其应赔偿的数额，扣减该20000元后，济宁五颗星表计有限公司还应再向张庆安赔偿43525.11元。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初1938号民事判决第四项；

二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初1938号民事判决第一、二、三项；

三、济宁五颗星表计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张庆安各项损失43525.11元；

四、驳回张庆安的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1343元，由张庆安负担899元，济宁五颗星表计有限公司负担444元；一审反诉案件受理费150元，由济宁五颗星表计有限公司负担；二审案件受理费2026元，由济宁五颗星表计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　扈　琳

审判员　　马　斌

二〇一八年四月二十三日

书记员　　姜佑华