某某与某某某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝05民终6248号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年5月27日生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年9月4日生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：袁明亮，重庆进明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张四军，男，汉族，1978年10月10日出生，住重庆市永川区，系***之弟。

被上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区华兴建筑工程有限公司，住重庆市荣昌区昌州街道昌龙大道37号2幢3-12，统一社会信用代码：91500226203850048N。

法定代表人：黄凌，董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月18日生，汉族，住重庆市永川区。

委托诉讼代理人：江模国，重庆岩松律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人重庆市荣昌区华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初12406民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院有漏查事实；二、上诉人与***签订的《项目工程内部承包协议（金龙镇灯坪村土地整理）》已履行完毕，且上诉人已经按照其与***所签订的《项目工程内部承包协议书（金龙镇灯坪村土地整理）》的约定，将全部工程款支付给了***；三、案涉工程系上诉人转包给***后，由***转包或分包给***，***与上诉人不存在任何关系，其无权向上诉人主张权利；四、依据***提交的证据，案涉项目是由张四军进行的施工，相应权利应由张四军行使，即便案涉项目系***（张四军）进行施工，其也是众多劳务班组之一，其无权就本案全部工程款主张权利。

被上诉人***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人华兴公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告支付***人工工资2205263.81元（庭审中，***明确人工工资即为工程款，包括材料、人工及管理费等费用）及利息（以2205263.81元为基数，从2015年3月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.诉讼费、保全费由被告负担。

一审法院认定事实：2010年12月8日，重庆市荣昌县华兴建筑安装工程有限公司（后更名为重庆市荣昌区华兴建筑工程有限公司）与重庆市永川区土地管理中心签订《重庆市永川区金龙镇灯坪村土地整理项目工程施工承包合同》，承建重庆市永川区金龙镇灯坪村土地整理项目。2010年12月30日，华兴公司与***签订《建设工程内部承包合同》，约定华兴公司将上述工程发包给***，华兴公司按照工程总造价1.5%收取管理费。此后，***作为实际施工人委托其弟弟张四军对涉案工程进行了实际施工。案涉工程开工日期为2010年12月30日，2011年7月15日施工完毕。

《永川区金龙镇灯坪村土地整理项目施工结算审核报告书》载明案涉工程结算审核金额为2605263.81元。重庆市永川区土地整治准备中心作为建设单位、华兴公司作为施工单位、重庆昊明工程造价咨询有限公司作为审核单位签署《工程竣工结算造价汇总表》确认上述结算金额的时间为2015年3月7日。蒋婷婷作为建设单位代表在该汇总表上签字，***作为施工单位负责人在该汇总表上签字。

2011年8月4日，***出具收条一张，内容为“今收到金龙镇灯坪村土地整理工程进度款57万元，此款转入张春娅622×××××××××账号”。该收条有***给张春娅账户汇款回单印证。张四军认可张春娅系其女朋友，张春娅收到该款后将该款交付给了张四军。但张四军和***表示张四军并没有将该款交付***，因为该款系张四军本人的其他应收款。

2012年1月19日，***出具收条一张，内容为“今收到金龙土地整治款40万元，转入4××××××××（***），此款由张四军收”。收条下方有“同意支付，苏银”的字样。2011年10月31日，***向***账户转款226400元。

2011年9月1日，***出具的收条，内容为“今收到王坪土地整治项目，金龙土地整治项目工程款300000元。王坪、金龙各150000元。转入邓长群工商622×××××账户。”收条下方有***及苏银的签字，并且张四军在收条上签署同意支付。同日，***向邓长群账户转款支付上述款项。

2013年3月8日，苏银向邓长群账户转款127340元。2013年5月23日，苏银向***转款200000元。

2016年2月1日，***作为华兴公司代表之一、***及张四军作为劳务代表，与永川区土地整治与储备中心工作人员等人参加了“关于金龙土地整治项目农民工工资协调会”。会议明确以下内容：存在欠付农民工工资问题，但对具体金额和人数未达成一致意见。华兴承诺在春节前将欠款的百分之五十下发到农民工手中。2016年2月5日，华兴公司向***支付了559992.5元。

***在本案原一审中多次陈述，其内部承包了涉案工程，没有转包过项目，只是组织了多个班组对涉案工程施工。***仅是其中一个劳务班组。***系其聘请的现场管理人员，对于支付劳务工资需要其签字认可，钱直接到施工班组手上。***向***的付款均是由***签字核实后由***直接支付。支付给***和支付给张春娅的收条都是***签字，由其付款。

***在本案原一审最后一次庭审中推翻了之前多次关于工程是其实际组织班组施工，***仅是其管理人员的陈述，辩称其将工程转包给了***。并出示2010年12月其和***签订的《项目工程内部承包协议书》。***认可该协议书的真实性，但提出合同并没有实际履行。

***在庭审中多次陈述，其没有向***转包过涉案工程，因为其系***聘请的管理人员，没有向***支付过工程款，工程款是其签字核实后由***直接支付。

审理中，***明确涉案工程系其与***口头约定，***将工程转包给***的，要求***承担责任是因为***系合同相对人。因华兴公司系涉案工程承建方，故要求华兴公司承担连带责任。其不要求***承担合同相对人责任。其陈述张四军与***是朋友关系，之前在合作其他项目。涉案项目因无人接手，故***将涉案项目转给张四军承建，张四军从来苏项目中撤出，***则不收项目费用。此后，张四军将涉案项目拿给其姐姐***，但所有的工程施工都是张四军在负责。在项目的施工过程中，双方产生纷争，***要收取案涉项目40%的转让费，但***方只同意收取2%或3%的转让费，超过3%就不予认可。***认可在工程款中扣除有正规票据的税费以及已付款400000元工程款、华兴公司代付的559992.5元人工工资。庭审中，双方均认可***共向涉案项目缴纳各类有正规发票的税费237081.754元。

***在审理中主张***仅是其案涉工程中一个劳务班组，不认可***对全部涉案工程进行了施工，对***主张按照发包单位和华兴公司的审计金额进行结算不予认可，故***申请对涉案工程的造价进行鉴定并支付了鉴定费40000元。重庆道尔敦建设项目管理有限公司出具了《司法鉴定意见书》。***对该鉴定意见书的鉴定结果不予认可，同意按照发包单位和华兴公司的审计金额2605263.81元认定本案的工程款。***也同意按照此金额来认定，但提出需要由***承担鉴定费。

另查明，***申请对华兴公司的银行存款900000元进行保全，支付保全费4820元。

2016年6月21日，在审理***诉华兴公司建设工程施工合同纠纷案中，一审法院（2016）渝0118民初1780号民事调解书，确认双方自愿达成的协议：华兴公司于2016年6月25日前支付***工程款共计845271.31元。

一审法院认为，本案争议焦点为***是否为案涉项目工程实际施工人，以及应收工程款金额如何认定？对此，评判如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。

经审理查明，《水泥混泥土路面工序工程质量评定表》、《混泥土原材料及配合比设计检验批质量验收记录表》和工程结算资料，证明了涉案工程从施工到竣工所有有关质量的签字和验收都有***方的签字确认；特别是单据分类列明的费用清单，载明了各项费用产生的时间、及发生对象、内容及金额，该时间节点及清单载明的费用发生时间节点与案涉工程开工、竣工时段基本一致，能够佐证***对工程实际施工的事实；案涉工程发包方永川区土地整理中心相关工作人员的证言、承建方华兴公司陈述认可***为实际施工人、涉案工程所在地的永川区金龙镇灯坪村相关人员的证言，均印证***对整个案涉工程实际负责并进行了施工，***未参与案涉工程施工和结算等重要过程。

***在审理中先后辩称其是涉案工程的实际施工人、已将工程转包给***、***只是案涉工程的一个班组，但其仅举示了证明其从华兴公司承包工程并交纳工程税费、保证金，以及《项目工程内部承包协议书》等证据，并未举示其或***对涉案工程实际施工、案涉工程存在其他班组施工的证据。***对其前后不一的当庭陈述未作出合理解释；***作为其主张事实的证据持有人、关联事实的利害关系人，在审理中对其主张未举示相关证据、提供相应证据线索予以佐证，应承担举证不能的法律后果；且***的先后陈述，与华兴公司、***的陈述以及证人证言、其他书证不一致。对此，一审法院不予采信。

因此，本案中，***的证据优势大于***的证据优势，应当确认***系涉案项目全部工程的实际施工人。

基于前述，***应收工程款为工程总价款减去已收工程款。

审理中，***陈述同意***在不超过3%的比例范围内收取工程管理费，同时认可在工程款中扣除有正规票据的税费。因***、***均同意按照审计金额2605263.81元来认定本案的工程款，并均认可***共向涉案项目缴纳各类有正规发票的税费237081.754元。故***应收的工程总款为2605263.81元扣除3%的管理费再减去各类税费237081.754元=2290024.15元。

***已收工程款由以下几部分组成：1、2012年1月19日已付款工程款400000元和华兴公司代付的559992.5元人工工资，共计959992.5元。该两次付款，因***自认为已收工程款，故一审法院予以认定。2、2011年8月4日，***向张春娅的转款570000元。张四军认可张春娅系其女朋友，张春娅收到该款后将该款交付给了张四军。但张四军和***辩称张四军并没有将该款交付***，因为该款系张四军本人的其他应收款。一审法院认为，从审理查明的情况来看，张四军在代表***实际负责涉案工程的施工，故***有理由认为向张四军的付款即是向***付款。现***辩称张四军付款系其本人的其他应收款，但对此未举示证据予以证明，故一审法院对其辩解意见不予采纳，认定该笔转款系***的工程款。3、2011年10月31日，***向***账户转款226400元。***辩称转款属实，系***以前的借款，但对此未举示证据证明，故应当认定为本案的工程付款。4、2011年9月1日，***向邓长群账户转款300000元。***对该次转款出具的收条，内容为“今收到王坪土地整治项目，金龙土地整治项目工程款300000元。王坪、金龙各150000元。转入邓长群工商622×××××账户。”收条下方有***、苏银的签字，并且张四军在收条上签署同意支付。一审法院认为，收条清楚载明了300000元中的150000元系金龙土地整治项目工程款，张四军在收条上签署同意支付。如前所述，***有理由认为张四军有权代表***收取工程款，故在张四军同意将工程款直接支付给邓长群后，***向邓长群转款中的150000元应当视为对***的付款。***辩称上述款项系其他应收款，其或张四军可另行主张权利。

因此，***的已收款总额为400000元+559992.5元+570000元+226400元+150000元=1906392.5元，案涉工程款总额2290024.15元-已收工程款1906392.5元，***应收剩余工程款为383631.65元。此金额小于2016年6月21日，一审法院（2016）渝0118民初1780号民事调解书确认的华兴公司于2016年6月25日前支付***工程款共计845271.31元的金额。

综上，一审法院认为，***从华兴公司处承包了案涉工程后将工程转包给***，***对全部案涉工程进行了实际施工。该转包行为违反法律规定，为无效合同。合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，且交付使用，***应当向***支付剩余工程款383631.65元，逾期付款应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：建设工程已交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院确定以本案原一审起诉之日即2016年3月30日作为利息起算时间。***超过部分的诉讼请求，不予支持。本案因***不同意按照华兴公司与发包单位的结算金额扣除相应的管理费作为双方的工程结算价款，导致本案产生鉴定费40000元，该费用应由***承担。华兴公司已经付清案涉工程价款，***以华兴公司是工程承建方为由要求华兴公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。

据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、由***于本判决生效之日起五日内向***支付工程款383631.65元及利息（以383631.65元为基数，从2016年3月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费24442元，由***负担17388元，由***负担7054元。财产保全费4820元，由***负担2382元，由***负担2438元。鉴定费40000元，由***负担（***负担部分于本判决生效之日起五日内支付***）。

二审中，双方未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、***是否是涉案工程的实际施工人，二、***应得的工程款数额如何确定。本院就焦点问题评析如下：关于***是否为涉案工程的实际施工人问题，从涉案工程实际施工的情况看，在《水泥混泥土路面工序工程质量评定表》、《混泥土原材料及配合比设计检验批质量验收记录表》、工程结算资料等工程施工的重要资料中，均有***方的签字，工程施工的班组人员到庭作证证明***是实际施工人，涉案工程所在地的永川区金龙镇灯坪村出具了证言证明***是实际施工人。以上证据均能证明***为涉案工程的实际施工人。***否认***为实际施工人，并在庭审中述称已将工程转包给***，但***陈述双方的转包合同未实际履行，***已将涉案工程再次转包给了***。***又陈述***仅是其中一个施工班组，但并未举证证明其他班组的施工情况。综合双方的陈述及证据，本院认为能够认定***即为涉案工程的实际施工人。

关于***应得的工程款数额问题，***上诉称其向外支付了部分款项，包括材料款、人工费等，但***并未举示证据证明对外付款的情况，故本院对此不予采信。一审法院关于***应得工程款数额的计算正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24442.1元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘恋砚

审判员　　黎　明

审判员　　肖　琴

二〇二一年一月二十五日

书记员　　罗　晴