北京新时空科技股份有限公司、福建吉马房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终2738号

上诉人（原审被告）：福建吉马房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市芗城区东岳新村33幢4楼，统一社会信用代码91350602759353813M。

法定代表人：林建国，董事长。

委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康晨，福建华闽南方律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：北京新时空科技股份有限公司，住所地北京市怀柔区融城北路10号院1号楼2层224，统一社会信用代码9111011675871543XN。

法定代表人：宫殿海，董事长。

委托诉讼代理人：王松，男，1987年11月5日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨旭，男，1988年4月25日出生，汉族，该公司员工。

上诉人福建吉马房地产开发有限公司（以下简称“吉马公司”）因与被上诉人北京新时空科技股份有限公司（以下简称“新时空公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院(2021)闽0602民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉马公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回新时空公司诉讼请求，或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由新时空公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序。（一）原审认定吉马公司与新时空公司“在该份协议中约定了项目的包干价为727031元”不当，就此判决吉马公司支付工程款727031元不符合约定，本案支付协议仅为暂定“约”价，应当依法改判。根据本案支付协议中载明“本项目建安费约727031元（总价包干）”的条款，本案所涉工程项目款并未约定具体确定的数额，并非以727031元（总价包干）作为最终结算本案项目工程款的数额。（二）原审认定“新时空公司提交的《市政工程竣工验收报告》已明确涵盖了本案讼争的项目，同时，本案工程属于包干，新时空公司亦按照合同约定主张工程款”不当，就此判决吉马公司支付工程款不符合约定，应当依法改判。新时空公司在民事起诉状诉称“于2019年签订”涉案支付协议。根据涉案支付协议中载明条款及相关事实，证明新时空公司就本案提交的《市政工程竣工验收报告》并非本案支付协议所涉工程项目具体的竣工验收报告和结算依据。特别是未按支付协议第2.2.（4）条“按期将验收合格的项目移交给甲方”的约定，将验收合格的项目移交给吉马公司，根本不符合结算和付款条件。就此，原审判决吉马公司支付工程款不符合约定，应当依法驳回新时空公司起诉或诉讼请求。（三）原审认定“现该工程已经于2018年9月25日竣工验收，根据约定，2018年10月10日之前被告就应支付完合同全部价款”不当，特别是新时空公司于2019年11月8日才开具《北京增值税普通发票》要求支付款项，原审判决吉马公司承担逾期付款利息不符合约定，应当依法改判。本案新时空公司请求支付本案工程款不仅不符合本案支付协议约定的付款条件，且新时空公司请求吉马公司承担逾期付款利息，不符合支付协议的约定，本案支付协议并没有就逾期付款应承担违约利息进行约定，原审法院也作出“双方并未约定具体的违约金计算方式”的正确认定。据此，新时空公司就本案请求吉马公司承担按年利率4.35%计算的逾期付款的违约利息不符合约定。二、本案应由新时空公司对工程结算资料和结算依据等证据材料负举证责任，对于其无法提供相应工程结算资料和结算依据等证据材料的情形，应由其承担举证不能的法律后果。新时空公司就本案以“原被告双方于2019年签订《漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程-凯滨大厦夜景项目支付协议》，协议中约定‘项目建安费为727031元（总价包干）；被告负责筹集项目建设资金，按时支付建设价款；被告应在项目通过竣工验收后两周内支付完合同全部价款’”等为由，提出本案的诉讼请求，根本不符合本案的协议约定和有关工程结算的相关规定，依法不能成立。本案应由新时空公司对工程结算资料和结算依据等证据材料负举证责任，对于其无法提供相应工程结算资料和结算依据等证据材料的情形，应承担举证不能的法律后果。三、鉴于新时空公司未就本案提交工程结算资料和结算依据等证据材料承担举证责任和承担申请对本案工程款进行鉴定等情形。吉马公司已根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，向原审法院申请委托有资质的鉴定机构对本案争议的工程款即本案协议约定的工程项目建安费进行鉴定。原审未予委托鉴定即予判决存在程序不当。据此，新时空公司就本案以“原被告双方于2019年签订《漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程-凯滨大厦夜景项目支付协议》，协议中约定‘项目建安费为727031元（总价包干）；被告负责筹集项目建设资金，按时支付建设价款；被告应在项目通过竣工验收后两周内支付完合同全部价款’”等为由，提出本案的诉讼请求，根本不符合本案的协议约定和有关工程竣工验收和结算的相关规定，依法不能成立。

新时空公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律及程序正确。1、本案《漳州市区“一江两岸四桥”夜景工程-凯滨大厦夜景项目支付协议》中已明确建安费为727031元(总价包干)，且在第三条第三款项目建安费支付中明确约定，“本协议签订完成后一个月内，支付至合同价的80%(58万元)，通过竣工验收后两周内支付至合同价的100%(即剩余147301元)，因此凯滨大厦夜景项目的总价是确定的，且吉马公司已认可。2、新时空公司提交的《福建省市政工程竣工验收报告》中验收工程中明确包含凯滨大厦夜景项目，凯滨大厦夜景项目已于2018年9月25日通过竣工验收。3、涉案支付协议中明确约定凯滨大厦夜景项目通过验收后两周内支付至合同价的100%，凯滨大厦夜景项目验收通过时间为2018年9月25日，吉马公司支付全部合同价的最后期限为2018年10月10日。吉马公司到期并未支付，应承担逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第26条规定，一审法院关于利息判决并无不当。二、新时空公司列举充足证据证明新时空公司的主张。涉案支付协议中明确合同总价为727031元(包干总价)，且在支付条款中再一次明确阶段支付比例及价款，吉马公司对价款无任何异议，并在支付协议上盖章签字，支付协议即结算资料或者结算依据。三、本案无需工程造价鉴定。凯滨大厦夜景项目已通过竣工验收，吉马公司对于工程价款也无异议，吉马公司支付条件均已满足，根据无需造价鉴定。可吉马公司拒不付款且态度恶劣，其申请工程造价鉴定无非为了拖延支付时间。

新时空公司向一审法院起诉请求：1、判令吉马公司支付所欠工程款727031元，及逾期支付工程款利息暂计75902.04元（从2018年10月9日计算至吉马公司实际履行完毕之日止，按年利率4.35%计算）；2、本案诉讼费由吉马公司承担。

一审法院认定的事实：一、2017年12月26日，漳州市城市建设投资开发有限公司向新时空公司出具中标结果通知书，载明：“我方已接受新时空公司于2017年12月13日所递交的漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程设计、采购、施工总承包（EPC）招标的投标文件，确定北京新时空科技股份有限公司为中标人。”

二、吉马公司（甲方、业主单位）、新时空公司（乙方、EPC中标单位）、漳州市城市建设投资开发有限公司（丙方、原业主单位）、漳州市住房和城乡建设局（鉴证方）共同签订一份《漳州市区“一江两岸四桥”夜景工程——凯滨大厦夜景项目支付协议》，约定（摘要）：“1、根据漳州市人民政府[2017]90号专题会议纪要精神，乙方作为建设单位投资建设漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程项目。根据《市住建局、市财政局关于下达市区‘一江两岸四桥’夜景一期工程建设项目清单及资金来源等有关事项的通知》（漳城建[2018]130），漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程子项目——凯滨大厦夜景工程的建设资金由甲方筹集，项目达到支付条件时，甲方负责支付项目建设价款；2、该项目对凯滨大厦进行夜景工程建设，主要采用大功率LED洗墙灯及投光灯打亮建筑天际线，LED点光源勾勒建筑的轮廓线，LED小功率洗墙灯展示建筑立面构造物；3、本项目建安费约727031元（总价包干），本项目总建设期约9个月；4、甲方的权利义务：负责筹集项目的建设资金，确保项目建设顺利推进，依据本协议约定按时支付建设价款；5、建设价款的内容：①建设价款=项目建安费②项目建安费由甲方支付；6、支付方式：本协议签订完成后一个月内，支付至合同价的80%（58万元），通过竣工验收后两周内支付至合同价的100%（即剩余147031元）；7、协议任何一方违反本协议任一约定的行为均为违约，违约方应承担赔偿责任，包括因违约方的违约行为而导致对方向第三方支付的赔偿，非违约方应当最大程度地建设因违约方违约而引起的损失。”

三、2018年9月25日，漳州市城市建设投资开发有限公司对“漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程设计、采购、施工总承包（EPC）——龙宝花园、凯滨大厦、鑫荣花苑、上江名都、外滩明珠花园一期、二期、芗城区水利局、江滨路三道水闸、江滨路两座人行天桥、旧中山桥闸、水仙花大桥、战备大桥、江滨公园岸线、片仔癀大厦、片仔癀两座仓库、南山寺”工程进行验收，工程质量评定为合格。建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均同意验收并加盖公章。

四、2019年11月8日，新时空公司开具两张增值税普通发票，购买方名称为吉马公司，金额分别为580000元、147031元。

一审法院认为，新时空公司、吉马公司双方签订的《“一江两岸四桥”夜景工程——凯滨大厦夜景项目支付协议》系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。在该份协议中约定了项目的包干价为727031元，付款主体为吉马公司，付款条件为“本协议签订完成后一个月内，支付至合同价的80%（58万元），通过竣工验收后两周内支付至合同价的100%（即剩余147031元）”，现该工程已经于2018年9月25日竣工验收，根据约定，2018年10月10日之前吉马公司就应支付完合同全部价款。吉马公司抗辩《市政工程竣工验收报告》并非本案所涉工程项目具体的结算依据，且新时空公司未提交工程结算资料和结算依据等证据材料，因新时空公司提交的《市政工程竣工验收报告》已明确涵盖了本案讼争的项目，同时，本案工程属于包干，新时空公司亦按照合同约定主张工程款，故吉马公司的抗辩于法无据，不予认可。对于新时空公司诉求从2018年10月9日计算至吉马公司实际履行完毕之日止，按年利率4.35%计算逾期付款利息，吉马公司未按合同约定支付全部价款已经构成违约，新时空公司要求支付逾期付款利息的诉讼请求，合法有据，应予支持，但因双方并未约定具体的违约金计算方式，故应当按照法律规定赔偿相应资金占用损失即利息损失，即自2018年10月11日起至2019年8月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息、自2019年8月21日起至实际付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

综上所述，新时空公司的诉求，部分符合法律规定，依法予以支持；对超过部分，应予驳回。吉马公司的辩称，缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吉马公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付新时空公司工程款727031元及逾期付款利息，利息从2018年10月11日起至2019年8月20日止，以727031元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付、2019年8月20日之后人民银行发布的贷款基准利率取消，代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至还清款项之日止；

二、驳回新时空公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11829.3元，减半收取计5914.7元，由吉马公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉马公司向本院提交了漳中标[2017]第264号《中标通知书》一份，该漳中标[2017]第264号《中标通知书》载明，中标工程“实际施工承包费=财政审核的建安工程结算审核价×（1-中标下浮率K2），下浮率为K2=10.3%”等事实，欲证明双方于2019年签订《漳州市‘一江两岸四桥’夜景工程-凯滨大厦夜景项目支付协议》无效，不能作为新时空公司就本案主张工程款的合法依据。经质证，新时空公司认为吉马公司未在举证期限内举证，不属于二审新证据，不能作为定案依据，附条件质证如下：对该证据的真实性无异议，证明内容有异议。新时空公司一审中提供的是中标结果通知书，招标人是漳州市城市建设投资开发有限公司，中标人是新时空公司，因吉马公司愿意承担支付责任，后来新时空公司与吉马公司签订了一份支付协议，丙方是招标人漳州市城市建设投资开发公司，见证方是漳州市住房和城乡建设局。通过支付协议已经明确了业主由城市建设投资开发有限公司变为吉马公司。所以吉马公司必须支付相应的工程款项以及相应的逾期付款利息。经审查，因新时空公司对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。但该证据不足以证明涉案《漳州市区‘一江两岸四桥’夜景工程-凯滨大厦夜景项目支付协议》无效。二审期间，新时空公司未向本院提交新的证据。

关于一审认定的事实，吉马公司对一审认定“2018年9月25日，漳州市城市建设投资开发有限公司...建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均同意验收并加盖公章。”有异议，认为案涉工程未经过吉马公司验收。吉马公司对一审认定其他事实没有异议。新时空公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，本院将结合争议的焦点进行分析、认定。

本案争议的焦点为：吉马公司是否应向新时空公司支付涉案工程款727031元及利息。对此，本院分析、认定如下：

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。新时空公司与吉马公司签订的《“一江两岸四桥”夜景工程——凯滨大厦夜景项目支付协议》合法有效。该支付协议约定涉案工程项目的包干总价为727031元，付款主体为吉马公司，付款条件为“本协议签订完成后一个月内，支付至合同价的80%（58万元），通过竣工验收后两周内支付至合同价的100%（即剩余147031元）”。现该工程已经于2018年9月25日竣工验收，吉马公司没有于2018年10月10日之前向新时空公司支付协议约定全部价款727031元，构成违约。一审判决吉马公司应向新时空公司支付工程款727031元及逾期付款利息，利息以727031元为基数，从2018年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至还清款项之日止，并无不当。吉马公司上诉提出涉案支付协议约定本项目建安费约727031元（总价包干）有个“约”字，是未确定具体数额，故不能按727031元作为结算总造价的上诉理由，因双方在支付协议中确定分二期支付工程款总计727031元明确，且吉马公司未能提供在履行合同过程中工程量有增减的补充协议或签证单，故一审按支付协议约定的727031元作为结算总造价，并无不当。关于吉马公司上诉提出新时空公司于2019年11月8日才出具《北京增值税普通发票》要求支付涉案工程款，现主张从2018年10月11日起按年利率4.35%计算逾期付款违约利算错误的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。涉案工程已经于2018年9月25日竣工验收，根据涉案支付协议约定吉马公司应于2018年10月10日之前向新时空公司支付完合同全部价款727031元，故一审判决应付工程款利息从2018年10月11日起算及利率计算标准，具有事实和法律依据。关于吉马公司上诉提出一审未委托鉴定机构进行造价鉴定程序违法的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。因双方约定以总价包干结算工程款，新时空公司完成的工程量明确，虽然吉马公司没有参加涉案工程竣工验收，但原业主漳州市城市建设投资开发有限公司已参加竣工验收。故一审未采纳吉马公司的鉴定申请，程序合法。

综上所述，本院认为，吉马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11829.3元，由上诉人福建吉马房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　朱俊平

二〇二一年十一月十五日

法官助理　许伟森

书 记 员　曾晓宇

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。