云南华天广告有限公司、昆明拓邦科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民事判决书

(2019)云29民终584号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南**广告有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市经济开发区国际会展B区2楼。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，***晨光（大理）律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明拓邦科技有限公司，住所地云南省昆明市五华区圆通东路美丽家园10幢一单元3楼A座。

委托诉讼代理人：***，云南义声律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南**广告有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人昆明拓邦科技有限公司（以下简称拓邦公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2018）云2901民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日接待上诉人**公司的特别授权代理人***、被上诉人拓邦公司的特别授权代理人***对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、依法撤销大理市人民法院（2018）云2901民初2787号民事判决第一项;2、依法改判支持**公司的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由拓邦公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。第一、拓邦公司未按合同约定提供标的物（即未交付联想电脑、操作平台名称设定为“智慧旅游”)，在一审中拓邦公司也未提供证据证明其已按合同约定向**公司提供标的物。第二、依据合同第四条1、乙方应于合同签订7日内（即2017年11月7日）交货及第六条（二）乙方权责1、乙方需按甲方要求及产品附件所规定的内容进行产品的定制；2、乙方应按合同约定的时间进行产品的交付；3、乙方应合理安排技术人员及时间，在产品到达甲方指定地点后立即开展相关的安装调试工作，且乙方安装调试的时间不能超过3天，若超过6天未能安装调试完成，乙方需赔偿由此给甲方造成的损失；……7、安装调试完成后，乙方有义务对甲方人员进行设备及平台的实用操作培训，并承诺随时响应甲方咨询及处理相关事宜；即拓邦公司存在交付、安装、培训的先履行合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”拓邦公司在未完全履行合同义务的情况下，无权要求**公司支付剩余款项，**公司有权拒绝其付款请求；拓邦公司还应承担更换联想电脑、修改软件平台名称的合同义务。综上，请求依法支持**公司的上诉请求。

拓邦公司辩称，1、本案是买卖合同纠纷，在案证据能够证实2017年11月27日除报警柱外的设备已交付给**公司，**公司接收并进行了验收，并不是**公司主张的交付时间为2017年11月30日，根据合同约定，拓邦公司的主合同义务已履行完毕，仅只是交付时间有延迟；2、本案中，**公司主张的先履行抗辩权并未成就，拓邦公司的主合同义务已履行完毕，**公司应依约付款，**公司不能行使先履行抗辩权；3、软件操作平台是由案涉的全部设备决定的，并不是拓邦公司决定的，且拓邦公司也并没有对操作平台进行过承诺，**公司要求更换操作平台无事实和法律依据，应不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

拓邦公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司向拓邦公司支付货款19万元；2、判令**公司向拓邦公司支付违约金38000元；3、财产保全费1660元、诉讼费由**公司承担。

**公司向一审法院反诉请求：1、判令拓邦公司将杂牌组装电脑更换为“联想”品牌电脑一台；2、判令拓邦公司将软件操作平台中的“033—智慧校园”名称修改为“033—智慧旅游”;3、判令拓邦公司向**公司支付违约金38000元；4、诉讼费由拓邦公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月31日，**公司（甲方）与拓邦公司（乙方）签订《设备购销合同》，约定甲方以38万元的价格向乙方采购监控设备一套，甲方于合同签订后3个工作日内向乙方支付合同总价款的50%（19万元）作为预付款，乙方于甲方支付预付款后7日内向甲方交货，交货地点为大理州旅游发展委员会办公室。乙方在产品到达甲方指定地点后立即开展安装调试工作，安装调试时间不得超过3天，若超出6天未能安装调试完毕，乙方须赔偿由此给甲方带来的损失。甲方在收到乙方产品后的30天内向乙方支付合同总价款的50%（19万元）。甲方应将自身需求充分告知乙方，乙方须严格按照甲方的要求定制产品，且交付给甲方的货品必须为全新品，严格按照合同约定的品牌、型号、数量进行验收，甲方以产品配备的说明书功能描述及附件内容为标准进行验收，甲方在收货后及时开箱验收，如设备无损坏，视为验收合格，若出现设备质量问题，乙方需按照甲方要求及时进行退换货处理。任何不按照合同约定执行的行为均属于违约，违约方除应承担相应违约责任外，还应支付合同总价款10%的违约金给另一方。合同还对双方的其他权利义务内容进行了约定。2017年11月3日，**公司向拓邦公司支付了19万元。此后，拓邦公司陆续安排发货。2017年11月17日，**公司向拓邦公司发出《联系函》，载明按照双方签订的合同，拓邦公司最迟应于2017年11月10日交付设备，但截至2017年11月17日，设备主材仍未到货，拓邦公司已逾期交货7天。若拓邦公司继续延迟交货，则**公司将按照合同约定追究拓邦公司的违约责任。2017年11月27日，拓邦公司安排工作人员就已到设备进行安装调试，当日**公司制作了《联系函》，载明截至该日设备仍未全部到货，拓邦公司已逾期交货17日，要求拓邦公司于3日内完成设备交付及安装调试，并向**公司承担违约责任。2017年11月30日，**公司收到拓邦公司交付的报警柱，双方工作人员通过网络信息予以确认。2017年12月28日，**公司向拓邦公司发出《联系函》，载明拓邦公司经**公司两次致函催告后，于2017年11月27日才完成了全部设备的交付，已严重逾期17天，且交付的联想电脑并非原装机，不符合双方约定，并要求拓邦公司承担违约责任。2018年8月6日，**公司再次向拓邦公司发出《联系函》，强调拓邦公司存在违约行为，应当向**公司承担违约责任。一审法院受理本案后，拓邦公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年9月26日作出（2018）云2901保128号民事裁定，裁定对**公司价值228000元的财产予以查封。为此，拓邦公司支出保全费1660元。

一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。拓邦公司、**公司签订的《设备购销合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。**公司按约于2017年11月3日向拓邦公司支付预付款19万元，则拓邦公司应于收款后7日内（2017年11月10日前）完成设备的交付，但拓邦公司未按时交货，其行为构成违约，应当按照合同约定向**公司承担违约责任，故本院对**公司要求拓邦公司承担支付违约金38000元的反诉请求予以支持。就拓邦公司要求**公司支付尾款19万元并承担违约责任的诉请。据在案证据显示，拓邦公司于2017年11月27日完成了除报警柱以外设备的交付，于2017年11月30日完成了包含报警柱在内的全部设备的交付。按照合同约定，**公司应于收货后30日内（2017年12月30日前）向拓邦公司支付尾款19万元。诉讼中，**公司提出了拓邦公司交付的电脑、操作平台的名称与双方约定不符合，该公司有权行使先履行抗辩权拒绝向拓邦公司支付尾款的意见。一审法院认为，**公司未举证证实双方对操作平台名称进行了约定，同时依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条第一款的规定，买受人在收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，并将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。本案中，《设备购销合同》第五条约定了**公司应在设备开箱时对设备的品牌、型号、数量及有无损坏等情况进行验收。2017年11月27日，拓邦公司对除报警柱以外的设备进行安装调试时，**公司工作人员亦在场，则**公司至迟应在当日对已接收设备进行验收，如认为设备与双方约定不符，应在当日将不符合约定的情形通知拓邦公司。但**公司在于当日制作的《联系函》中并未载明设备存在上述问题，而是在付款期限即将届满时（2017年12月28日）以发函形式向拓邦公司提出交付电脑不符合双方约定的意见。在此期间，案涉电脑已不在拓邦公司控制之下，对此，应由**公司自行承担因其怠于通知产生的不利后果，故本案应视为拓邦公司向**公司交付的设备符合双方约定，一审法院对拓邦公司要求**公司支付尾款19万元的诉请予以支持，对**公司要求拓邦公司更换电脑、更改操作平台名称的诉讼请求不予支持。同时，**公司未按期向拓邦公司支付尾款，该行为构成违约，应当按照合同约定向拓邦公司承担违约责任，故对拓邦公司要求**公司承担支付违约金38000元的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、云南**广告有限公司于判决生效之日起十日内支付昆明拓邦科技有限公司货款19万元、违约金38000元，合计228000元。二、昆明拓邦科技有限公司于判决生效之日起十日内支付云南**广告有限公司违约金38000元。三、驳回云南**广告有限公司的其他反诉请求。上述一、二项折抵，由云南**广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明拓邦科技有限公司货款19万元。本诉案件受理费4720元、保全费1660元，合计6380元，由云南**广告有限公司负担；反诉案件受理费750元，减半收取375元，由昆明拓邦科技有限公司负担。

二审中，上诉人**公司向本院提交两张照片，以证实报警柱仍未安装。被上诉人拓邦公司认为上诉人**公司提交的证据不属于新证据，对其真实性和关联性均有异议。被上诉人拓邦公司无新证据提交。本院认为，上诉人**公司提交的证据，无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。上诉人**公司对一审认定的案件事实有两点异议：1、一审认定拓邦公司于2017年11月27日完成除报警柱以外设备的交付错误，实际上设备于2017年11月27日到达大理，于2017年11月30日才到达**公司；2、一审漏认报警柱至今仍未安装的事实。被上诉人拓邦公司对一审认定的案件事实无异议。因上诉人**公司未提交有效证据证实其异议且该异议与其一审庭审中自认“报警柱是由**公司自己安装”的事实相悖，异议不能成立，本院不予支持。故本院对一审认定的案件事实予以确认。

本院认为，合法的买卖关系受法律保护。**公司与拓邦公司于2017年10月31日签订的《设备购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。关于**公司提出的拓邦公司未按合同约定的标准全面履行合同义务进而主张其享有先履行抗辩权的上诉主张，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行。第一百五十八条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，根据合同约定**公司应在设备开箱时进行验收，但**公司在交货的当日即2017年11月27日并未对标的物不符合合同约定提出异议，直至2017年12月28日才将该上述情况书面通知拓邦公司，显然已过约定的检验期限。**公司怠于通知，应视为标的物数量及质量符合约定，现**公司以标的物不符合合同约定，要求更换电脑型号的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。**公司认为其与拓邦公司对操作系统进行过约定，安装的系统应为“智慧旅游”而不是“智慧校园”，但对其主张未提交证据予以证实，故**公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。据此，**公司的先履行抗辩权因其自身怠于履行通知义务而消灭，故对**公司行使先履行抗辩权不予支持，拓邦公司有权主张**公司给付所欠剩余货款19万元。

综上，上诉人**公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5470元，由上诉人云南**广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年五月十四日

书记员***