安徽博志建筑工程有限公司
安徽博志建筑工程有限公司、江苏南方建设工程有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖15民终2552号
上诉人（原审原告）：安徽博志建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县吴山镇合淮路西侧,统一社会信用代码913401217849026260（1-1）。
法定代表人：郑进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王新永，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王林，安徽大森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏南方建设工程有限公司,住所地江苏省洪泽县城湖滨花苑5号楼603室，统一社会信用代码91320829682959496W(1/1)。
法定代表人：刘芹，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶以东，该公司员工。
委托诉讼代理人：张浩，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：明发集团安徽金寨城市开发有限公司,住所地安徽省金寨县新城区江环北路金寨县国土局一楼，统一社会信用代码91341524322810890W(1/1)。
法定代表人：黄焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祖泽红，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：金寨县住房和城乡建设局,住所地安徽省金寨县梅山镇新城区住建局大楼，统一社会信用代码11341426003240720P。
法定代表人：王同明，该局局长。
委托诉讼代理人：黄世海，金寨县南溪法律服务所法律工作者。
上诉人安徽博志建筑工程有限公司、上诉人江苏南方建设工程有限公司、上诉人明发集团安徽金寨城市开发有限公司因与被上诉人金寨县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安徽博志建筑工程有限公司（以下简称博志公司）上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为：江苏南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）和明发集团安徽金寨城市开发有限公司（以下简称明发公司）连带支付其工程8117782.07元及利息，即在一审判决第一项基础上增加差额1180667.75元及利息（按照人民银行同类同期贷款利率，自2013年11月28日起计算至款清全部清偿之日止）；2、改判金寨县住房和城乡建设局（以下简称住建局）在总工程款欠付款及应付利息范围内承担连带清偿责任；3、一审司法造价鉴定费18.24万元由被上诉人承担。事实与理由：1、金寨县政府与明发公司之间的代建法律关系因违反《招投标法》，其代建协议应为无效。2、博志公司与南方公司的法律关系是博志公司借用南方公司资质，形成了博志公司与明发公司之间事实上的建设工程施工法律关系。3、案涉红军大道延伸工程经司法鉴定单位中灏咨询公司出具的《鉴定报告》中合同内金额为15561172.25元，签证变更为4539356.07元，合计为20120528.32元，一审判决对应增加1180667.75元未支持，应予纠正。4、南方公司不具备建设工程施工合同分包的基础和主体资格。5、南方公司未实际施工，也未投入任何管理，不应享有10%的管理费，一审法院认定事实错误。6、案涉整体总包工程未经招标程序依法无效，明发公司应与南方公司承担连带付款责任、住建局在欠付工程款范围内承担责任。6、一审判决遗漏司法造价鉴定费用18.24万元。
南方公司答辩称：南方公司全程参与涉案工程的管理，博志公司应当支付管理费用。鉴定费用部分，我方不认可原审的鉴定报告，博志公司与南方公司的结算应当以南方公司与明发公司结算为依据，在双方结算完毕后，根据结算款项扣除管理费用，再支付给博志公司。鉴定增额部分在原审中已经申请了鉴定人出庭，原审已经处理，我们不予认可。
明发公司答辩称：1、明发公司代建金寨县政府四路三桥工程，属于委托代理法律关系。金寨县政府的代表人是金寨县住建局。明发公司与住建局双方代建协议的履行，与本案上诉人博志公司主张无关。明发公司与住建局之间的关系是：对外建设单位应当为金寨县政府的代表人住建局，也就是发包人是住建局。明发公司是住建局的委托代理人，代理住建局签订和履行相关协议，明发公司的代理后果应当由住建局承担；对内住建局与明发公司根据代建协议具体处理，但明发公司和住建局的对内关系，与本案无关，与博志公司的诉讼请求也无关。故明发公司认为，建设单位和发包人应当是住建局，一审判决明发公司在欠付工程款范围内承担连带责任，是错误的。2、明发公司认可博志公司借用南方公司承接涉案工程，也就是博志公司与南方公司是挂靠法律关系。根据法律规定及合同相对性，博志公司无权起诉明发公司。3、对于博志公司上诉状的第三条，我明发公司都不认可。理由是明发公司不认可一审《鉴定报告（修改版）》，该报告是违背明发公司、南方公司、住建局三方意识自治原则和合同相对性原则，博志公司通过法院的司法审计，逃避合同有关下浮和土方市场价的约定，该工程造价是强加给明发公司的。在一审鉴定人出庭解答时，对于博志公司上诉提出的第三条已经被鉴定人否定。4、对于博志公司上诉状的第四条和第五条，请法庭依法认定。上诉状第六条，同答辩第一条意见。
上诉人南方公司上诉请求：撤销一审判决，改判其减少支付工程款201.2万元。事实与理由：1、其与博志公司签订的分包合同中，约定其收取工程审计价（20120528.32元）的10%管理费。本案中，如分包合同有效，博志公司可获得的工程款为18108528.32元，而合同无效，博志公司却获得20120528.32元的工程款，故一审判决显属适用法律错误。2、本案所涉红军大道延伸段道排工程施工过程中，其实施了相关管理行为，具体工作包括但不限于：申请爆破、申请参与验收、工程资料整理提交等，故一审判决认定其未提供任何管理行为，显属认定事实错误。
博志公司答辩称：一审判决对管理费无效的认定和处理是正确的，请求驳回南方公司的上诉请求。
明发公司答辩称：管理费是南方公司与博志公司之间分包合同的约定，与我方无关。
上诉人明发公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判其不承担付款责任或发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定南方公司与博志公司作为结算的《鉴定报告》，同样适用于明发公司与博志公司的结算是错误的。2、一审法院认定明发公司应付款是20120528.32元，并以此向博志公司承担欠付工程款范围内的连带责任的事实错误。3、一审判决违背不告不理原则，判决结果超出一审原告的诉讼请求，亦属错误。4、涉案工程尚未完成竣工验收，博志公司主张工程款的条件未成就。
博志公司答辩称：1、案涉工程因涉及招投标违法违规导致相关代建协议及相关建设合同无效，所有案涉工程协议，均不能作为工程款的结算依据，在住建局明确确认县政府已经通过土地抵付的方式履行了发包人工程款支付义务的前提下，又明确同意案涉鉴定报告将作为住建局和明发公司的结算依据，明发公司作为总承包人应当对工程款承担连带责任，或直接支付的义务。2、案涉工程系住建局代表县政府发包的工程，因涉及施工资质问题，经明发公司相关领导暗许，博志公司借用南方公司名义，同明发公司于2016年在已经实际施工半年以后，补签了施工协议，但是该协议涉及挂靠借用资质和基础工程转包而无效，2016年4月21日工程交付使用，2016年11月18日竣工验收，根据相关司法解释和法律规定，明发公司有义务支付工程款。3、鉴定报告是一审法院委托，程序合法，在无相反证据证明的情况下，应当作为工程款结算的依据。4、案涉工程位于金寨县城区属于市政道路建设，应当适用市政工程的标准验收，案涉工程经检测检验合格，已经验收并备案。综上请求驳回明发公司的上诉请求。
南方公司答辩称：住建局与明发公司之间的协议与本案无关，本案的涉案工程是明发公司发包给南方公司，博志公司是借用南方公司资质承接的涉案工程，实际应当是挂靠关系，挂靠人应当向发包人主张工程款，发包人接受挂靠人的施工成果，才有给付工程款的义务，博志公司作为挂靠人要求南方公司对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，没有事实和法律依据。
住建局针对博志公司、南方公司、明发公司的上诉答辩称：1、金寨县人民政府与明发公司签订的代建协议依法成立，合法有效。明发公司系代建单位，也是该项目的建设单位和发包方，其本身不具有建设总承包资质，代建与总承包有本质的区别。博志公司主张明发公司为总承包明显错误。金寨县政府与住建局是两个独立的政府机构，不能将县政府和住建局混为一谈，我方是县级建设工程的安全、质量等监督机构，不是建设方、发包方。博志公司要求我方在欠付工程款范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据。2、原审法院委托造价机构进行工程造价鉴定期间，根据法院通知，由鉴定机构主持，各方当事人先后多次举证、质证。最终形成鉴定报告。原审根据鉴定报告作出判决并无不当。请求驳回明发公司上诉，维持原判。3、南方公司的上诉。不属于本案审理范围，请求驳回其上诉，维持原判。
原审原告博志公司一审诉讼请求：１.南方公司与明发公司连带支付工程款2474.5794万元及利息（以2474.5794万元为基数按照人民银行同期贷款利率自2016年11月18日起计算至款清之日止）；2.住建局在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由南方公司、明发公司、住建局承担。一审诉讼中，博志公司将诉讼请求1变更为：南方公司与明发公司连带支付工程款1889.7231万元及利息（以1889.7231万元为基数按照人民银行同期贷款利率自2016年4月22日计算至款清之日止）。
一审法院认定事实：2014年12月2日，金寨县人民政府与明发公司就金寨县2014年重点民生工程安置房和基础设施建设签订《代建协议》，约定由明发公司代建安置房30万平方米、四路三桥、公共绿化和洪家河治理工程。
2016年（具体月、日不详），明发公司以发包人的身份与承包人南方公司签订《施工合同》，约定由南方公司承包金寨红军大道延伸段道排工程（以下简称涉案工程）施工，承包范围：该工程图纸范围内的土石方、道路、雨污水、涵洞、电气安装、交通工程、绿化等。工期266天，签约合同价为（含税价）暂定1539万元，如最终审计价款低于暂定价70%，超付部分由政府承担。同时承包人南方公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行非法转包及违法分包。
2015年7月20日，南方公司与博志公司签订《分包合同》，约定由博志公司分包金寨红军大道延伸段工程施工，分包内容：路基、水稳、沥青、管沟、山体爆破、雨污水等。工期90天，合同价款暂定2200万元。合同金额暂定2200万元，南方公司收取博志公司本工程审计价10%作为管理费，后不收其他费用，税金由博志公司支付。事实上，南方公司将明发公司发包的工程全部转包给了博志公司，南方公司就该工程未实施任何施工行为。
截止2017年4月18日，明发公司多次支付给南方公司工程款累计1318.3414万元（含2017年4月18日，金寨县人民法院从明发公司帐户扣划的200万元）；南方公司如数支付给博志公司工程款1318.3414万元。
本案在诉讼过程中，博志公司因申请财产保全支付保全费5000元。
一审法院认为：一、关于涉案合同的效力、当事人之间的法律关系及明发公司的主体资格。本案明发公司与金寨县人民政府签订《代建协议》后，将受托代建的涉案工程以自己的名义与南方公司签订《施工合同》，明发公司应认定为涉案工程的总发包人，南方公司为总承包人。南方公司通过与博志公司签订《分包合同》，名为分包，实际是将整体工程转包给博志公司施工，系非法转包，南方公司是非法转包人，博志公司是实际实施工人，双方所签订的《分包合同》依法应认定无效。因此南方公司与博志公司系非法转承包关系。博志公司认为其与南方公司系借用资质的挂靠关系与本案事实不符，不予采信。根据相关司法解释规定，明发公司作为被告主体适格。
二、涉案工程价款的认定。《施工合同》《分包合同》分别约定涉案工程的价款暂定为1539万元和2200万元，针对同一工程，约定了不同的“暂定价”，分包价高出发包价661万元，违背常理。在施工过程中，工程量经鉴证有部分变更，因此，如果以各自合同的约定来认定工程价款，有失客观、公正。因此，上述合同约定的“暂定价”均不应作为认定涉案工程款的依据。本案在审理的过程中，因各方未能就工程价款达成共识，所以，应博志公司的申请，一审法院依法委托了安徽省中灏工程咨询有限公司（以下简称中灏公司）对涉案工程进行造价鉴定，中灏公司于2018年7月2日出具了皖灏审字[2018]第011号《关于〈金寨县红军大道延伸段道排工程〉涉案造价的鉴定报告》（修订版）（以下称《鉴定报告》），结论为涉案项目合同内金额为15581172.25元，签证变更部分金额为4539356.07元，共计工程造价20120528.32元。对《鉴定报告》，博志公司对合法性、关联性无异议，但对其真实性有部分异议，认为还需增加以下的工程量及费用：1.赔偿村民桂花树2万元、顶管设计费5万元，2.项目部拆除补偿费用8万元，3.案涉工程因爆破拆除增加317673元，4.抛石挤淤差额的费用622283.12元，5.主次道震荡标线11292.98元，6.灯杆代购费用80518.65元，前述六项费用均是在实际施工过程中发生的，依法应予支持。南方公司对《鉴定报告》的真实性、合法性不持异议，对关联性有异议，认为博志公司无权单方启动司法鉴定程序，对博志公司追加工程量及费用的请求要求法院依法酌定；明发公司对《鉴定报告》的真实性、合法性予以认可，但对其证明目的不予认可，认为该报告约束的主体是南方公司和博志公司，与明发公司无关联性，对博志公司要求追加工程量及费用的请求，认为证据不足，均不予认可；住建局对《鉴定报告》的真实性、合法性不持异议。一审法院经审查认为，《鉴定报告》客观、真实、程序合法、且与本案待证事实相关联，结合各方当事人的质证意见，对其证明效力予以确认，《鉴定结论》应当作为认定涉案工程款的依据。对博志公司要求在《鉴定报告》以外，还应追加一部分工程量及费用的意见，经审查认为，由于博志公司未提供充足的证据证明其主张，加之在诉讼过程中各方当事人又未能达成一致意见，故不予支持。综上，涉案工程总造价应为20120528.32元。
三、如何确定明发公司下欠南方公司工程款的数额。明发公司应按《鉴定报告》的结论向南方公司支付工程款。其理由是1.《施工合同》对涉案工程款约定为“暂定价”而非“固定价”；2.在施工过程中，工程量经签证发生了变更，合同约定的暂定价随着工程量的变更发生了变化；3.住建局对《鉴定报告》的结论书面认可，并表示提请县政府，以该《鉴定报告》结论作为与明发公司结算工程款的依据；4.《鉴定报告》，内容真实、合法、有效。所以，在没有相反证据予以推翻的情况下，《鉴定报告》对各方当事人均有约束力。因此，明发公司应向南方公司支付的工程款为20120528.32元，扣除已支付的13183414元，下欠6937114.32元。
四、涉案工程价款的给付条件是否成就。为证明涉案工程已完成竣工验收，博志公司提交了红军大道延伸段道排《工程竣工验收报告》（以下简称《验收报告》），对该报告，南方公司无异议，明发公司对真实性、合法性予以认可，对关联性有异议，从该份验收记录来看，参加验收单位只有住建局、安徽同方工程咨询有限公司、南方公司、杭州市城建设计研究院有限公司合肥分公司，并没有经交通主管部门授权的公路工程质量监督机构，而且根据交通部的强制验收办法，博志公司也未能举证证明涉案工程已经通车试运行达到两年，故案涉工程尚未完全达到竣工验收的条件，该验收报告所载明的验收日期也并不能作为工程的竣工验收日期。住建局对《验收报告》不持异议。一审法院经审查认为，涉案工程为市政基础设施工程，住建局、安徽同方工程咨询有限公司、南方公司、杭州市城建设计研究院有限公司合肥分公司，均在《验收报告》中加盖印章，应视为涉案工程已竣工验收，时间为2016年11月18日。
关于工程款的给付节点，涉案合同虽约定，工程竣工验收付至合同价款的50%，资料齐全后3个月内完成审计结束后付至审定价款的80%，审计结束后三个月支付至审计价的95%；余款5%侍质保期满后一周内无息付清，但是，一审法院认为，审计是国家对建设单位的一种监督，相关审计报告只能约束发包方，对承包人和实际施工人没有法律约束力。明发公司关于涉案工程款的支付条件尚未成就的辩称，不能对抗博志公司对南方公司的诉讼请求。基于涉案工程已竣工验收并交付使用，住建局表示可以以司法鉴定结论作为与明发公司结算工程款的依据，不再进行行政审计，综合认定本案给付工程款的条件已成就。
五、该案民事责任如何承担。本案明发公司为工程发包方，南方公司为工程承包方，博志公司为实际施工人。南方公司与博志公司之间的《分包合同》虽无效，但因涉案工程已竣工验收，根据相关司法解释的规定，博志公司向南方公司主张支付工程价款依法应予支持。明发公司应在欠付南方公司总工程款的限额内向博志公司承担连带责任。
六、关于下欠工程款给付息的起算时间。由于涉案工程未及时启动行政审计，住建局表示不再进行行政审计，结合涉案工程交付使用的时间节点，博志公司主张从2016年11月18日开始计算，符合本案实际及相关规定，应予支持。
七、关于南方公司就管理费的抗辩问题。南方公司要求按《分包合同》约定，收取博志公司最终审计价10%的管理费，从应付给博志公司的工程款中予以扣减，博志公司认为双方签订的《分包合同》系非法转包行为，属无效合同，加之南方公司也未提供任何的管理行为，南方公司的请求不应得到支持。一审法院经审查认为，双方关于管理费的约定虽系真实意思表示，但由于工程转包是法律禁止的行为，双方关于管理费的约定因合同无效而丧失法律约束力，诉讼中，当事人又未能达成协议，因此，南方公司的请求，不予支持。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，作出如下判决：一、江苏南方建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付安徽博志建筑工程有限公司工程款6937114.32元及利息（利息以6937114.32元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）；二、明发集团安徽金寨城市开发有限公司在下欠江苏南方建设工程有限公司总工程款6937114.32元及应付的利息（利息以6937114.32元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）限额内向安徽博志建筑工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回原告安徽博志建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165529元、保全费5000元，合计170529元，原告安徽博志建筑工程有限公司负担105169元，被告江苏南方建设工程有限公司、明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担65360元。
二审期间，博志公司提供鉴定费发票，计款182400元。
南方公司、明发公司和住建局对其真实性无异议。
南方公司在二审中提供下列证据：第一组证据，明发公司提供的证明一份，证明：南方公司作为涉案工程的承接方，参与了涉案工程的施工管理。
第二组证据，南方公司的项目负责人吴将参与涉案工程全程管理的出差差旅费凭证、签证资料（包括搭建钢棚等）、工程联系单、检查记录、道路工程竣工验收记录、竣工验收报告。证明：南方公司参与了涉案工程的全程管理，希望博志能提供前期的报验资料，也是我们南方公司全称参与并负责的。原审认定南方公司全程未参与案涉工程的管理与事实不符，认定错误。
博志公司质证称：对于第一组证据，无法证明其公司的员工到现场参与了管理，只是说明其公司进行了现场的施工管理，其管理是由博志公司替代的。且该证明是与南方公司有利害关系的明发公司出具的，不具有效力。对于第二组证据，南方公司与明发公司之间在金寨还有四路三桥的其他一条路在施工，无法证明差旅费凭证是在为金寨红军大道项目服务中产生的。对于部分工程联系单中吴将的签名，均由其他人代签，不是其本人所签，此项我公司的质证意见是要求进行笔迹鉴定。对于检查记录，项目经理吴将的签名质证意见同上。对于道路工程竣工验收记录质证意见同上。
明发公司质证称：证明是我公司盖章，予以认可。对于第二组证据，是博志公司与南方公司签订的分包合同，与我公司无关。
住建局质证称：上述证据与我单位无关。
明发公司在二审中提供下列证据：一、《基建工程价款结算审计验证定案表》、《金寨县小型建设项目建议招标公告》，证明：住建局是建设单位、发包人。
二、《情况说明》，证明：涉案工程总造价至少下浮18个点，土方工程正在协商之中，不能直接将鉴定报告套用在我公司身上，该涉案工程我公司与南方公司签订了施工合同，南方公司与博志公司签订的分包合同，修改后的鉴定报告只能适用于南方公司与博志公司，修改版司法鉴定是以施工图鉴定，法律规定应当以竣工图进行审计，该鉴定报告是错误的。
三、2018年7月28日庭审笔录第11页；2018年10月8日庭审笔录第8页。证明：博志公司自认其与南方公司属于借用资质，即两者属于挂靠关系。
四、最高人民法院（2017）最高法民终377、3613号民事裁定书。证明：1、挂靠关系不适用建设工程司法解释第26条，博志公司无权向我明发公司或住建局主张欠付工程款的连带责任。2、博志公司与南方公司签订的建设工程施工专业分包合同，实际属于挂靠协议，博志公司应当依据该挂靠协议另行主张权益，但不属于建设工程合同纠纷，只是普通合同纠纷。
博志公司质证称：对该定案表的证明目的予以认可，另定案表印证了南方公司承建梅山湖路工程。对《情况说明》，明发公司与南方公司之间的合同没有就下浮问题进行约定，就本案事实金寨县政府没有明文规定进行下浮的书面意见，即使金寨县政府规定下浮也是其与明发公司之间结算的约定，本案因涉及违法违规进行土地转让，案涉相关性协议均无效，因此一审法院委托鉴定是合法的。另全国人民代表大会常务委员会法工备函（2017）22号文明确行政审计不能对相关案件进行干预，并作为结算的依据，一审住建局明确案涉鉴定报告将作为其与明发公司之间的结算依据，因此在案涉的建设合同和代建条款因违法而无效的情况下，并截止至今政府没有作出任何下浮的文件，因此，关于工程造价下浮是不存在的，应当依据原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告为准。对证据三笔录，三性和证明目的无异议。对证据四最高人民法院民事裁定书真实性和合法性无异议，关联性有异议，我们认为两份裁定同本案无关，我国不是判例法国家，即使是最高人民法院依法审理作出的判决也不能作为指导案件裁判的依据。
南方公司质证称：对于定案表及招标公告，三性均予以认可，本案涉及的四桥三路是民生工程的一部分，通过定案表表明，博志公司要求支付工程款的条件不成就，根据南方公司与博志公司签订的合同附件一中的工程计价方式有约定，并且，付款节点同步南方公司与明发公司的业主付款，说明涉案工程应当是在南方公司与明发公司结算后，才达到南方公司支付博志公司工程款的条件，另该两份结算定案表不涉及本案工程，本案的定案表南方公司与明发公司正在协商。对于《情况说明》，我方不知情。通过开庭笔录，我们认为博志公司自认借用我们资质施工，属于挂靠，对此我们是认可的，我们与博志公司是挂靠关系，本案工程款结算过程中，明发公司将涉案工程款13183414元支付给南方公司后，南方公司全部支付给了博志公司，没有扣除管理费和税金，南方公司作为博志公司的管理人，还要求我们南方公司在欠付工程款范围内承担责任，与情与理都不合适。对于最高人民法院的两份民事裁定书，真实性予以认可，具体是否采纳请法庭裁定。
住建局质证称：对于证据一，真实性无异议，关联性有异议，定案表反映的不是本案审理的红军大道延伸段工程，反映的梅山湖路南段等工程，不是今天法庭审理的案涉工程，与本案无关联性。对于证据二，证明目的有异议，无论表中有无我方加盖印章，建设单位与发包人不能画上等号，本案发包方应当是明发公司，不是金寨县住建局或政府。
对于证据三、证据四的三性无异议。
认证：鉴定费发票真实性各方均无异议，可以作为本案处理的依据。《证明》系由明发公司二审诉讼中出具，且该公司与南方公司在本案中存在利害关系，故对该《证明》不予认定。鉴于南方公司在明发公司发包的金寨工程中还承包另外一项工程，而南方公司以其项目负责人吴将出差差旅费凭证与签证资料（包括搭建钢棚等）、工程联系单、检查记录、道路工程竣工验收记录、竣工验收报告所反映的工程中是否存在关联未予厘清，故对其证明目的不予采信。定案表和招标公告非本案工程，缺乏与本案的关联性，不予确认。至于《情况说明》，住建局虽在该《情况说明》上盖章，但缺少南方公司参与，与明发公司和南方公司签订的《建设工程施工合同》下浮比例“最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下浮”的约定不符，且亦与住建局在一审期间明确认可一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定报告》可以作为本案工程造价依据的事实相矛盾，故本院不予确认。至于开庭笔录中反映博志公司挂靠南方公司的资质承接本案工程的事实，博志公司、南方公司和明发公司均不持异议，本院予以确认。最高人民法院民事裁定书真实性各方不持异议，但缺乏与本案的关联性。
二审对于一审查明的基本事实予以确认。
二审另查明，二审期间，博志公司、南方公司、明发公司对于博志公司挂靠南方公司承接本案工程的事实均无异议。
本院认为，博志公司对于案涉红军大道延伸工程进行了实际施工的事实，各方均不持异议，本院予以确认。案涉工程已经竣工并交付使用，博志公司理应获得相应的工程款。二审期间，博志公司、南方公司、明发公司对于博志公司挂靠南方公司承接本案工程的事实均无异议。基于合同的相对性以及博志公司要求南方公司承担责任的诉求，南方公司无论作为出借资质的挂靠公司，还是合同的相对方均应当对博志公司的工程款给付承担责任。由于南方公司违反其与明发公司《建设工程施工合同》中关于本案工程不准转包、违法分包的约定，以及非法出借资质的法律规定，故其与博志公司签订的《分包合同》无效，但该合同中对于工程价款10%管理费的约定，应当系博志公司的真实意思表示，故博志公司收取的工程款应当扣除10%。同理，南方公司违反出借资质的法律规定，其亦不应当获取该10%的管理费。明发公司作为发包方，应当在欠付南方公司工程款的范围内承担连带责任。住建局与明发公司之间系代建合同关系，非本案工程合同的相对方，博志公司请求住建局承担责任，缺乏法律依据。
一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定结论》，程序合法，且住建局亦认可该《鉴定结论》可以作为本案工程造价确定的依据，故亦不损害明发公司的权益，因此，该《鉴定结论》可以作为本案的定案依据，本院予以确认。该《鉴定结论》作出的6项争议项，一审判决未作认定，现博志公司提出上诉。经审查认为，1、赔偿村民苗木20000元、顶管设计费用50000元，已被监理单位和住建局在《工程业务联系单》中签字盖章确认，应予认定。2、项目部强拆补偿费80000元，在《工程业务联系单》中监理单位明确意见“情况属实，具体工程量由建设单位、审计单位核准”，而在此次鉴定中，《鉴定结论》对此答复因该次“鉴定造价已包含驻地建设费用，补偿费应为现有建材回收价值，原告资料中并无相应设施清单，具体补偿金额无法确定，且原告决算书中未主张该项费用”，故一审法院未予采纳该笔费用，显系正确。3、案涉工程因爆破拆除增加费用317673元，因其未按鉴定机构要求提供工程量及爆破材料价格，《鉴定结论》未予明确，一审判决未予认定亦无不妥。4、抛石挤淤差额的费用622283.12元，有住建局出具的函和住建局、明发公司、跟踪审计单位、监理单位、施工单位签字的《工程量确认单》佐证，故该笔费用应予确认，确认数额应以《鉴定结论》出具的621183.12元为准。5、主次道震荡标线11292.98元，因博志公司未能提供变更资料，故一审判决未予确认亦属正确。6、灯杆代购费80518.65元，博志公司未能提供代购等相关材料，故对此不予确认。综上，本案相应的工程造价应为：20120528.32元＋70000元＋621183.12元＝20811711.44元，扣除10%管理费和已付工程款13183414元，下欠工程款为5547126.30元。
二审中，博志公司提供一审鉴定费发票，本院将参照诉讼费收费管理办法一并予以处理。
综上，一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。博志公司和南方公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。明发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1798号民事判决的第三项，即“驳回原告安徽博志建筑工程有限公司的其他诉讼请求”部分。
二、变更安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1798号民事判决的第一项“江苏南方建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付安徽博志建筑工程有限公司工程款6937114.32元及利息（利息以6937114.32元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）”为：江苏南方建设工程有限公司于本判决生效后10日内给付安徽博志建筑工程有限公司工程款5547126.30元及利息（利息以5547126.30元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）；
三、变更安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524民初1798号民事判决的第二项“明发集团安徽金寨城市开发有限公司在下欠江苏南方建设工程有限公司总工程款6937114.32元及应付的利息（利息以6937114.32元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）限额内向安徽博志建筑工程有限公司承担连带清偿责任”为：明发集团安徽金寨城市开发有限公司在下欠江苏南方建设工程有限公司总工程款5547126.30元及应付的利息（利息以5547126.30元为本金，按人民银行规定的同类同期贷款利率，自2016年11月18日起计算至款项全部清偿之日止）限额内向安徽博志建筑工程有限公司承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费165529元、保全费5000元，合计170529元，安徽博志建筑工程有限公司负担119370元，江苏南方建设工程有限公司和明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担51159元。鉴定费182400元，安徽博志建筑工程有限公司负担91200元，江苏南方建设工程有限公司和明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担91200元；二审案件受理费100324元，由安徽博志建筑工程有限公司负担30054元，明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担70270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
审 判 员 张海龙
审 判 员 王 丽
二〇一八年十二月二十六日
法官助理 罗 超
书 记 员 宋贵杰
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
