明发集团安徽金寨城市开发有限公司、江苏南方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖15民终444号

上诉人（一审原告）:明发集团安徽金寨城市开发有限公司,住所地金寨县新城区江环北路金寨县国土局**，统一社会信用代码91341524322810890W。

法定代表人：冯建明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许亚宝，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储艺璇，安徽华人律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）:江苏南方建设工程有限公司，住所地江苏省洪泽县城湖滨花苑**楼**，统一社会信用代码91320829682959496W。

法定代表人:刘芹,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晶晶，江苏亚钟律师事务所律师。

一审被告：安徽博志建筑工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市长丰县吴山镇合淮路西侧一社会信用代码913401217849026260（1-1）。

法定代表人：郑进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王亚敏，北京德和衡（上海）律师事务所律师。

上诉人明发集团安徽金寨城市开发有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人江苏南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）、一审被告安徽博志建筑工程有限公司（以下简称博志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭通过询问、阅卷进行了审理。本案现已审理终结。

明发公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、根据（2018）皖15民终2552号生效判决（以下简称2552号判决），确定案涉工程总造价款为201811711.44元，扣除10%管理费，明发公司应付工程款为18730540.29元；根据金寨县住房和城乡建设局出具的情况说明，案涉工程造价应当包含土石方工程一体下浮15%，且在“四路三桥”工程中梅山湖路段，案号（2020）皖15民终3280号案件中已经按照金寨县人民政府规定的下浮比例15%确定工程价款的下浮比例。故案涉明发公司应付款，扣除10%管理费，再一体下浮15%，为15920959.25元。明发公司实际付款为19524307.82元（此事实已经南方公司庭审予以确认），超额支付3603348.57元。一审法院认定按照2552号判决，明发公司应付工程款18730540.29元，按照合同约定除土石方工程外总工程款按下浮15%结算案涉工程应付款为18951133.83元，两比基本持平而不支持上诉人诉请，没有事实和法律依据。2、案涉工程明发公司实际已付款19524307.82元，南方公司至今未开具任何发票，一审认定提供发票问题不属于本案民事案件审查范围，是错误的。明发公司与南方公司签订的建设工程施工合同第三部分第12.4.1条约定“甲方每次付款时乙方应当提供符合税法规定的发票”。该文本中所约定的“开具发票”并非指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需承包方向发方人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同附随义务，明发公司现已足额支付工程款，南方公司应当向明发公司出具相应的发票。3、案涉工程南方公司存在工期延误，一审法院以金寨县住房和城乡建设局免予对南方公司延误工期的处罚而不予以支持明发公司要求南方公司承担工期延误违约责任，是错误的。该局出具的情况说明系单方出具，其单方面免除南方公司延误工期的处罚，但案涉工程代建方为金寨县人民政府，发包方为明发公司，该局不是适格的免除处罚的主体，其单方免除处罚的决定不能约束明发公司与南方公司，更不能干涉明发公司向南方公司主张延误工期违约金的权利。4、一审法院未审查南方公司存在项目经理人不在施工现场，主要施工管理人员不在现场的事实，是错误的。2552号判决已经确定案涉工程总造价款额，因南方公司违反出借资质的法律规定以及该公司实际未参与管理，工程造价款应当扣除10%管理费。故明发公司主张南方公司存在项目经理人不在施工现场，主要施工管理人员不在现场的违约金，应当得到法院支持。

南方公司辩称，1、不存在工程款超额支付的情况。按照合同约定土石方工程不参与下浮，一审法院认定明发公司应付工程款18951133.83元，但按照2552号判决明发公司实际支付付18730540.29元，如果明发公司坚持按照合同约定下浮15%，则应向南方公司补齐上述工程款差价。明发公司上诉所称的超付工程款包含其拖欠的工程款本金5547126.3元、利息570800.52元及一、二审诉讼费用、鉴定费、执行费，这些款项均系明发公司不及时支付工程款所致，故2552号判决明发公司支付。2、关于10%的管理费问题。该管理费是南方公司与博志公司的约定，与明发公司无关，2552号判决考虑到南方公司与博志公司之间的合同无效，从利益平衡的角度将10%的费用判给明发公司，南方公司在2552号案件中也提出过异议，但现在尊重2552号案件判决。3、工期延误的责任不在于南方公司或博志公司，虽然金寨县住房屋和城乡建设局不是合同方，但其系业主，其已经出具说明以证明工期延误是多方原因，不是南方公司单方面原因，且在相关工程造价的司法鉴定中，也没有扣除延期费用。4、关于发票，请求法院依法裁判。5、关于人员不在场的违约金，2552号判决并没有认定南方公司未参与管理的事实，本案中明发公司亦未举证证明。请求法院查明事实，依法裁判。

博志公司辩称，1、明发公司诉请返还工程款无事实依据。南方公司、明发公司在2552号案件庭审中均认可鉴定报告的真实性、合法性，金寨县住房和城乡建设局亦表示认可以该鉴定报告作为与明发公司结算工程款的依据，现明发公司起诉返还下浮工程款，与金寨县住房和城乡建设局、南方公司在前案中的表述矛盾。明发公司与南方公司的施工合同约定下浮比例三方协商确定，但明发公司未提供证据证明下浮比例经南方公司同意，且南方公司明确表示不同意工程款下浮。案涉工程款结算问题、工程款是否下浮问题已经2552案件审查清楚、判决生效并履行完毕，明发公司本次返还工程款诉讼属于重复诉讼，违背“一事不再理”原则。南方公司与博志公司分包合同约定南方公司收取10%的管理费，但该10%管理费经法院判决由明发公司在未付工程款范围内扣除了10%工程款，即明发公司因此获利10%。但该10%管理费由发包方获取缺乏事实及法律依据，建设工程本身利润微薄，现明发公司诉请博志公司再返还15%工程款，严重侵害了施工人的合法权益，显失公平。2、明发公司要求博志公司承担违约责任无事实及法律依据。金寨县住房和城乡建设局于2020年9月3日出具情况说明，载明案涉工程工期延误主要是设计变更、地、地形质因素导致，不能归责于博志公司，且明发公司在博志公司诉请工程款案件一、二审中均未主张过南方公司的违约责任，现明发公司主张违约责任已过诉讼时效，即使按照竣工验收报告记载的验收时间2016年11月18日，明发公司也已经超过三年诉讼时效。3、履行开具发票义务属于税务部门的行政管理职务范畴，是行政法调整的法律关系，不属于民事法律关系的调整范围，不应由人民法院审理。依据合同相对性原则，明发公司应当向南方公司主张开票义务，明发公司与南方公司之间对开票发票的约定，不能突破合同相对性，不能约束非合同主体博志公司。请求维持原判。

明发公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还工程款3603348.57元；2.要求被告向原告提供19524307.82元发票(发票金额暂定为19524307.82元,实际开票金额以案涉工程已付款19524307.82元减去判决返还工程款确定),或赔偿税费损失;3.要求被告承担延误工期违约金2170000元,项目经理人不在施工现场违约金241500元,主要施工管理人员不在现场违约金241500元;4.上述第1、3项共计6256348.57元;5.被告承担本案诉讼费等相关费用。

一审法院认定事实：2014年12月2日，金寨县人民政府与明发公司就金寨县2014年重点民生工程安置房和基础设施建设签订《代建协议》，约定由明发公司代建安置房30万平方米、四路三桥、公共绿化和洪家河治理工程。2016年，明发公司以发包人的身份与承包人南方公司签订《施工合同》，约定由南方公司承包金寨红军大道延伸段道排工程施工，承包范围：该工程图纸范围内的土石方、道路、雨污水、涵洞、电气安装、交通工程、绿化等。工期266天，签约合同价为（含税价）暂定1539万元，如最终审计价款低于暂定价70%，超付部分由政府承担;下浮比例，最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下浮；同时承包人南方公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行非法转包及违法分包。2015年7月20日，南方公司与博志公司签订《分包合同》，约定由博志公司分包金寨红军大道延伸段工程施工，分包内容：路基、水稳、沥青、管沟、山体爆破、雨污水等。工期90天，合同价款暂定2200万元。合同金额暂定2200万元，南方公司收取博志公司本工程审计价10%作为管理费，后不收其他费用，税金由博志公司支付。事实上，南方公司将明发公司发包的工程全部转包给了博志公司，南方公司就该工程未实施任何施工行为。截止2017年4月18日，明发公司多次支付给南方公司工程款累计1318.3414万元（含2017年4月18日，金寨县人民法院从明发公司账户扣划的200万元）；南方公司如数支付给博志公司工程款1318.3414万元。二审期间，博志公司、南方公司、明发公司对于博志公司挂靠南方公司承接本案工程的事实均无异议。2018年12月26日,六安市中级人民法院作出(2018)皖15民终2552号民事判决书,确认案涉红军大道延伸段道排工程总造价款为20811711.44元。该案相应的工程款18730540.29元（20811711.44元扣除10%的管理费）。

原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分第4.2.4条约定:“下浮比例:最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下”。2019年2月,金寨县政府规定“按照三方认可的审计结算价下浮15%结算”,明发公司同意,并签订了备忘录,南方公司对下浮15%提出异议。涉案总造价款为20811711.44元（博志公司提供土石方工程款为8407860.71元），根据合同约定除土石方工程外总工程款按下浮15%。下浮后,案涉工程应付款为（20811711.44-8407860.71）x85%+8407860.71元为18951133.83元。然该案生效判决，明发公司应支付工程款18730540.29元。

一审法院认为，本案争议焦点：1、被告是否要返还工程款的问题，案涉红军大道延伸段道排工程总造价款为20811711.44元。原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分第4.2.4条约定:“下浮比例:最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，土石方价格不再参与下浮”。2019年2月,金寨县政府规定“按照三方认可的审计结算价下浮15%结算”,明发公司同意,并签订了备忘录,现南方公司对下浮15%提出异议。涉案总造价款为20811711.44元（博志公司提供土石方工程款为8407860.71元，明发公司认可），根据双方合同约定除土石方工程外总工程款按下浮15%结算。案涉工程应付款是18951133.83元。然该案生效判决，明发公司应支付工程款18730540.29元。两比，基本持平，故对原告关于该项诉请不予支持；2、原告要求被告提供发票问题，属于税务机关管理问题，不属本案民事案件审理的范围；3、要求被告承担延误工期违约金的问题，金寨县住房和城乡建设局作为涉案工程的代建委托方，明确表示工程施工期间由于多种原因，工期有所延误，经研究决定免予对南方公司的处罚，明发公司并未因工期有所延误，受到实际损失，故对明发公司要求南方公司工程延误违约责任不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，判决：驳回原告明发集团安徽金寨城市开发有限公司诉讼请求。案件受理费52094元，减半收取26047元，由原告明发集团安徽金寨城市开发有限公司负担。

各方当事人二审未提交新证据

本院对一审认定的基本事实予以确认。

本院认为，虽然明发公司与南方公司在施工合同中约定工程款下浮比例最终以金寨县政府规定的下浮比例三方协商确定，但本院在2552号案件审理过程中，该下浮比例尚未确定，故在认定明发公司应付南方公司工程款数额时，未支持明发公司要求下浮工程款的抗辩，而是从案涉工程总价款中扣除了南方公司与博志公司合同约定的10%管理费作为明发公司的应付工程款，现明发公司在已经从总工程款中扣除10%管理费的基础上，以及未能与南方公司协商确定下浮比例的情况下，再主张下浮15%的费用，不能成立，不予支持。同时，一审法院对于涉案工程总价款除土石方工程外下浮15%和2552号判决确定的应付工程款进行了计算比较，两者亦基本持平，故明发公司主张工程款超额支付，依据不足。至于延误工期违约金及相关人员不在现场违约金问题，因金寨县住房和城乡建设局已经出具情况说明，载明工期延误系多种原因所致，决定免于对南方公司的工期延误处罚，而明发公司并未举证证明因工期有所延误以及南方公司相关人员不在现场而受到实际损失，故对其此项主张，不予支持。关于税票问题，各方当事人可到税务机关进行核算后依法纳税予以解决，不属于本案审查范围。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52094元，由上诉人明发集团安徽金寨城市开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　刘莹洁

审判员　王　丽

二〇二一年二月二十五日

法官助理 罗 超

书记员 高 雅

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。