与方某某、金华中宇市政工程有限公司等民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙金商外终字第10号

上诉人（原审被告）：方**。

上诉人（原审被告）：金华中宇市政工程有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区白龙桥镇金龙路157号。

法定代表人：李学军。

上述两上诉人的共同委托代理人：朱国强。

被上诉人（原审原告）：江雁。

委托代理人：邵旱雨。

被上诉人（原审被告）：金建军。

上诉人方**、金华中宇市政工程有限公司（以下简称中宇公司）与被上诉人江雁、金建军民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺商外初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告江雁起诉称，2011年7月18日，金建军以经营周转为由向其借款人民币4000000元（以下款项的币种均为人民币），为此其与金建军、方**、中宇公司签订《借款合同》。合同约定：其同意向金建军提供贷款4000000元，借款期限为2011年7月18日至2012年10月14日，借款打入金建军指定的陈良均账户；金建军保证按合同所定的期限到期还款付息，未经其同意延期而逾期还款的，按照借款本金的1%每天计算违约金；若金建军不按约定归还借款，致使其诉诸法律的，承担其为此支付的全部费用（包括律师代理费）；方**、中宇公司作为担保方承诺为金建军向其所借的该笔4000000贷款提供连带保证责任，担保期限为借款到期后两年，保证范围包括借款本金、利息、违约赔偿金及其为实现债权所支付的费用（包括合理的律师费、调查费、差旅费）等。《借款合同》签订当日，其即按照合同约定履行了贷款义务。另其与金建军在签订《借款合同》过程中，口头约定该笔借款按照2%的月利率计付利息，对此二担保人也是同意承担连带保证责任的，其保留对借期内利息要求偿付的权利。现金建军在借款到期后未能按约还款。其为追讨借款花费律师代理费125000元。为此，诉请法院判令：1.金建军归还其借款本金4000000元，支付逾期还款违约金1353336.98元（暂算至2014年2月28日，最终数额按银行同期贷款基准利率6.15%四倍的利率计算至清偿完毕之日止），方**、中宇公司对上述款项承担连带清偿责任；2.金建军支付律师代理费125000元，方**、中宇公司对该款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由金建军、方**、中宇公司承担。

原审被告金建军答辩称，借款属实，本金确实未还。借款合同上虽未约定支付利息，但口头确实有约定，只是口头约定的具体利率为多少记不清了。其已向江雁支付过部分利息，具体金额也记不清楚了，希望与江雁能够协商处理。

原审被告方**、中宇公司第一次庭审时共同辩称，曾经为金建军的该笔4000000元借款进行过担保属实，但其不应承担保证责任。因为本案借款合同上的借款期限至2012年10月14日，明显是被涂改的，借款期间应为2011年7月18日到2011年10月14日，故本案已过保证责任期间。第二次庭审时共同答辩称，本案所涉借款合同并不是2011年7月18日所签，而是在2011年10月14日左右所签。2011年7月18日江雁打款4560000元给陈良均，江雁称其中560000元是借给陈良均的，另4000000元是金建军借的，其实4560000元都是陈良均的借款。本案所涉的借款江雁并未交付，应驳回江雁对其的诉请。

原审法院审理查明，2011年7月18日，原告江雁（甲方）与被告金建军（乙方）、方**（丙方）、中宇公司（丙方）签订《借款合同》一份。合同载明：“第一条甲方向乙方提供贷款肆佰万元（大写人民币元），贷款交付日期为2011年7月18日，期限自2011年7月18日至2012年10月14日，即壹年零叁个月。甲方将款项打入乙方指定账号陈良均农行账号丽水市青田支行江南分理处6228481081555813319。第二条贷款利率。本笔贷款的利息按计算。第三条贷款用途。乙方承诺贷款用途为经营周转，若乙方未按协议约定使用贷款，转移用途，则甲方有权提前收回贷款，并按协议约定的借款期限、利率计算利息，乙方应当全额支付。第四条乙方保证按本合同所订期限，到期还本付息。如需延期，乙方至迟在借款到期前三天，提出延期申请，经甲方同意，办理延期手续，但延期最长不得超过一周。甲方不同意延期的，乙方又不能按期还本付息，乙方按借款本金的1%天向甲方支付违约金。第五条如因乙方不按照协议约定归还借款，致使甲方诉诸法律的，乙方自愿承担甲方为此支付的全部费用（包括律师代理费）。第六条用其本人所有的位于建筑面积为平米的私有房产（金房权证字第号）为借款提供抵押担保。第七条丙方为乙方向甲方借款肆佰万元整（大写）万元提供连带保证责任，如乙方到期未能归还，此笔借款由丙方向甲方偿还。丙方承担连带保证责任的范围包括借款本金、利息、违约赔偿及甲方为实现债权所支付的费用（包括合理的律师费、调查费用、差旅费等）和其他应付的费用。第八条丙方承担的连带保证责任是独立的、不可撤销的，不因借款合同的效力等任何原因而无效，担保期限为借款到期后两年。第九条本合同经三方签字或盖章后生效。第十条本合同一式三份，甲、乙丙各持一份。”

上述合同第一条中“2012”原为打印的“2011”，系将后一个1手写改为“2”的，且在“肆佰万”及改写而成的“2012”处分别捺有金建军指印。方**在第七条中的“肆佰万元整”上捺指印。

合同签订当日，江雁分二次打入上述合同约定的陈良均账户共计款4560000元，其中一笔为2660000元，另一笔为1900000元。庭审中江雁称另560000元系陈良均向其所借，且之后已清偿完毕。

借款期限届满后，江雁曾多次主张权利，其中2013年9月24日，江雁还就本案所涉的借款清偿事宜向方**发送短信主张权利。

另，庭审中，江雁称虽在合同中未约定利息，但口头约定利息按月利率2%计付。金建军已共转账支付利息400000元，其中2012年5月付200000元，2012年9月付100000元，2013年3月付100000元，其余本金和利息至今分文未还。

另，江雁为实现本案债权，聘请律师代理本案诉讼支付律师代理费125000元。

原审法院认为，江雁为香港特别行政区居民，故该案属涉港商事合同案件，应参照涉外案件处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”该案的三被告住所地均在该院，故该院作为被告住所地的人民法院，对该案享有管辖权。因双方未协议选择合同适用的法律，而该案系民间借贷纠纷，出借行为发生在内地，且三被告住所地均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，依最密切联系原则，应以中华人民共和国内地法律作为该案争议所适用的准据法。

该案的争议焦点为：一、所涉借款有无交付。二、所涉借款双方有无口头约定利息；三、合同约定的借款到期日是2011年10月14日还是2012年10月14日。四、所涉担保有无过保证责任期间，保证人现应否承担保证责任及在何范围内承担责任。

对于争议焦点一，江雁提供的证据足以证明其以将4000000元款项于合同签订当日足额打入约定的账户，故应认定已依约交付了合同项下的借款。至于超出约定金额的打款部分，与该案无涉。

对于争议焦点二，作为出借人的江雁与借款人金建军均认可双方口头约定过借款利息，只是金建军称不记得约定为多少利率，故该院认定双方口头约定过支付借款利息，但因作为担保人的方**、中宇公司对此未予认可，故该口头约定不得对抗担保人。江雁承认金建军已向其支付利息400000元，虽未提供证据予以证明，但该陈述对江雁自身明显不利，该院依证据规则的有关规定，对此予以确认。江雁未主张其余利息及金建军自愿已给付的利息该院均不作干预。

对于争议焦点三，依江雁向该院提交的借款合同，第一条约定的借款期限届满之日为2012年10月14日。方**和中宇公司称系签订合同之后被修改，签订合同时是2011年10月14日，但该辩解与该条款约定的对借款期限作总概括的“即壹年零叁个月”明显不符，且依合同约定“本合同一式三份，甲、乙丙各持一份”，由此可推定二担保人至少持有一份所涉的借款合同，但其亦未提供所持合同证明其所述事实。故该院认定，合同约定的借款到期日为2012年10月14日。

对于争议焦点四，因合同约定的连带保证责任期间为借款到期后两年，而借款到期日为2012年10月14日，故江雁于2014年3月5日起诉主张权利，仍在保证责任期间，二担保人理应承担相应的保证责任。退一步讲，即便二担保人所称的借款期限届满之日为2011年10月14日，江雁也已在该期限届满之后的二年内向方**主张过权利，从而担保期间因主张权利而转化为保证合同的诉讼时效。因方**又系中宇公司的法定代表人，故江雁的该主张当然亦应及于中宇公司。现江雁主张权利，亦未过诉讼时效，二担保人仍应承担担保之责。因江雁自认金建军已支付利息400000元，但对江雁与金建军就本案所涉借款利息的口头约定不得对抗对此未予认可的担保人。故对于担保人而言，该400000元应视为金建军已清偿的本金，其只对尚欠的本金、及金建军应支付的违约金、及江雁实现债权的合理费用等承担相应的连带保证之责。

综上，合法的借贷关系受法律保护。各方签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，且江雁已交付了借款，该合同合法成立且生效，各方均应自觉履行。江雁交付借款后，作为主债务人的金建军理应依约清偿，而作为保证人的方**、中宇公司亦应在约定的保证责任期限和保证责任范围内承担连带清偿责任。金建军未按约清偿，理应依约承担违约金，江雁主动将违约金调整为低于合同约定的银行同期贷款基准利率的4倍，并不违反法律规定亦不损害他人利益，该院不作干预，予以准许。金建军还应依约支付江雁为实现债权而支付的合理律师代理费125000元。方**、中宇公司称本案借款未实际交付及已过保证责任期间，与事实不符，对其不承担保证责任的辩解意见该院不予采纳。该院对江雁诉讼请求的合理合法部分依法予以支持，其余不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金建军于判决生效之日起七日内归还江雁借款本金4000000元，并支付该款自2012年10月15日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍计算的违约金，方**、中宇公司对其中的3600000元借款本金及相应的违约金承担连带清偿责任；二、金建军于判决生效之日起七日内支付江雁为实现债权而支付的律师代理费125000元，方**、中宇公司承担连带清偿责任；三、驳回江雁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50148元，保全费5000元，合计55148元，由金建军负担，限于判决生效后七日内交纳，方**、中宇公司对其中的40600元承担连带责任。

宣判后，方**、中宇公司不服，向本院提起上诉称，一、2011年7月18日，江雁汇给陈良均456万元款项，是陈良均向江雁的借款。因为：1、江雁陈述其与陈良均在2011年7月18日前没有资金往来。2、2014年5月24日陈良均在情况说明中已明确陈良均向江雁借款500万元，由金建军担保，后该款转为金建军的借款。江雁应当向法院举证证明在2011年7月18日有向陈良均汇款900万元而不是456万元的证据。从陈良均的情况说明看，本案借款合同不是2011年7月18日所签订，这与金建军的情况说明等相一致。3、借款合同载明的“陈良均农行账号丽水市青田支行江南分理处6228481081555813319”（下称陈良均账号）的用笔，与金建军在本案借款合同上前后用笔（指陈良均账号的前面与后面书写用笔）不一致，不是同时形成的。对此，金建军在情况说明中陈述，签合同入款人姓名账号、开户行是空白的，是后来过了二、三天江雁提供给入款人陈良均、开户行、账号后，金建军再填上去的。也就是江雁在没有金建军指示情况下，无法在2011年7月18日打款。被上诉人金建军没有任何理由将400万元款项指定打入陈良均帐户。陈良均、江雁、金建军三人协商后，瞒住上诉人，将2011年7月18日陈良均向江雁借款中的400万元债务转由金建军承担。二、一审审查判断采用证据，没有依据法律又违反常理。一审对借款期限届满时间的“2012”由“2011”修改而成的事实予以确认，但至于何时修改、修改内容是否经各方当事人合意问题，却用有争议的借款期限作总概括的“壹年另三个月”来推断合同约定的借款到期日是不符合法律规定。其理由如下：1、本案借款合同是由江雁提供的格式合同，格式合同内容是较严谨的。如果是借款到期日是2012年份。江雁完全有时间修改打印合同年份，即由1改2。或者叫上诉人在修改处加以确认。所以，由1改2，是签订合同后私自修改的。2、正如前述，本案所涉的借款合同是倒签的合同，为使合同做真，才有借款期限自2011年7月18日至2011年10月14日。当时没有对借款期限作总概括的内容。正如一审中，被上诉人对借款期限开始和截止所对应的月日没有整三个月无法作出合理解释一样。所以，当时签订的借款合同的借款期限就是2011年7月18日至2011年10月14日，较符合常理。“壹年另三个月”，是事后因将1私改成2后，不得已添加。否则，漏洞更大。3、在民间借贷中，只签一份借款合同，由出借人保管，这是民间借贷的通行做法。本案也不例外。4、从借款利率约定来判断，本案所涉的借款合同没有约定借款利率，按常理来说，借款数额大，借期长，贷款人应保护自己的合法权益，书面约定借款利率。所以，本案可作合理解释是借款是短期借款，和合同签订时，借款期限已到或将到（这与因借款合同倒签和债的转移只有400万元相吻合），且借款合同上约定的违约金远高过市场上借款利率。这样，出借人得到的利益远超出利率约定。没有必要约定利息。综上一审认定借款期限到期日为2012年10月14日的结论是错误的。从现有的证据只能认定本案所涉的借款合同借期期限是2011年10月14日。三、一审对江雁向方**、中宇公司主张权利的认定，不符合事实又没有法律依据，其理由如下：1、除江雁在2013年11月14日向上诉人发过律师函外，在此之前，没有向上诉人催讨过；2、一审据以认定2013年9月24日江雁就借款清偿事宜向方**主张权利的证据系经公证过的短信。短信内容没有真实性、合法性，其关联性也更无法谈起。一审无睹公证书第一页中“本公证书对所保全的短信来源及内容的直实性不予认定”，连公证员都知道，其所公证的短信内容，无法认定内容的真实性和短信来源是谁。一审采纳此证据，没有依据，反而要上诉人对依法不应采纳的证据提出反驳证据。3、上诉人中宇公司法定代表人是李学军，不是方**。所以，只要向方**主张，当然亦应及于中宇公司的认定是没有事实和法律依据的。所以，一审对“江雁向方**主张权利，该主张当然亦应及于中宇公司”的认定，是错误的。江雁没有在借款合同的保证期间内，要求上诉人承担过保证责任。所以，上诉人依法免除本案的保证责任。综上，请求依法撤销金华市婺城区人民法院（2014）金婺商外初字第58号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判上诉人不承担民事责任。本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。

江雁答辩称，1、上诉人提交的金建军的情况说明，该情况说明并不符合事实，且金建军系当事人，其陈述也不属于证人证言，不能作为证据。金建军在一审承办法官要求其出庭，但其并未出庭，这更加证明其“心里有愧”。2、上诉人提交的所谓陈良均的情况说明，根本不清楚是否系陈良均本人所写，就算是陈良均所写，因系证人证言，其没有特殊理由，应出庭接受质询。故该情况说明并不是证据材料。3、上诉人主张借款合同上陈良均账户与账号是后面填上去的，所以可以推定借款合同不是2011年7月18日签的，这种说法完全不符合事实，借款合同就是在2011年7月18日签的。对本案借款合同上陈良均账户账号笔迹不一致的问题，因时间较长，且合同签订后江雁生产，江雁记忆力受影响，不能完全记清当时具体情况，故未作明确答复。金建军代理人在一审时也主张是合同签订当时写的，称当时是不同的笔写的。4、上诉人主张本案借款实际是陈良均向江雁借款，后转为金建军向江雁借款，没有任何证据证明。首先，金建军始终承认借款事实，一审庭审中明确表示愿意归还借款，对江雁提供的付款凭证，上诉人及金建军也没有任何异议。其次，上诉人提供的金建军情况说明中写的很明确，本案借款合同系江雁、金建军、方**三方同时在江雁的办公室签订的。再次，只要款项属实，就不损害和影响担保人的权利和义务。5、上诉人在一审第一次开庭时承认或无异议的事实，可作为本案的定案事实，对其已承认或无异议的事实自行推翻的，就其新的主张不应予以采信。6、就借款合同的期间，我方在一审中已阐述非常充分，金建军也明确借款期间为1年零3个月。7、短信证据完全符合证据三性原则，且上诉人在我方当庭提供手机，要求其不认可短信可申请鉴定的情况下，上诉人并未申请鉴定，也未提供其他反驳证据。8、上诉人认为江雁向方**主张权利，效力不及于中宇公司，其主张违反事实和法律。首先，方**在本案合同签订时确系中宇公司的法定代表人，借款合同开头部分方**自己亲笔写明系法定代表人，该公司在借款合同上盖章也确认了方**法定代表人的身份，且方**一直是中宇公司的实际控制人、股东，江雁对其主张权利，效力当然及于中宇公司；其次，根据担保法第12条的规定，债权人在保证期间内向连带保证人之一主张权利的，效力及于其他连带保证责任人。一审法院认定江雁向方**主张权利，效力及于中宇公司于法有据。9、上诉人主张“江雁隐瞒债务转移的真相、骗取上诉人的担保”，这没有任何的依据，也损害了江雁的名誉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人金建军未到庭参加诉讼，也未作答辩。

二审中各方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，江雁为香港特别行政区居民，故本案属涉港商事合同案件，应参照涉外案件处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案的三被告住所地均在本××辖区，故原审法院作为被告住所地的人民法院，对本案享有管辖权。因双方未协议选择合同适用的法律，原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，依最密切联系原则，以中华人民共和国内地法律作为解决本案争议所适用的准据法并无不当。

本案争议的焦点有：一、关于涉案的400万元款项是否系金建军直接向江雁所借的问题；二、关于本案借款到期日的认定问题；三、关于方**、中宇公司是否应承担保证责任的问题。

对于焦点一，江雁已在原审中提供借款合同及汇款凭证，证明本案的借款人为金建军，金建军在原审第一次庭审时对借款合同及汇款凭证等证据及证据证明的事实无异议，且已自认其向江雁借款400万元的情况属实，方**、中宇公司对江雁借款给金建军400万元的事实也无异议，方**、中宇公司也自认曾经对金建军的该笔债务承担过保证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。在金建军、方**、中宇公司已自认本案借款事实成立的情况下，江雁对此无需进一步举证证明。虽然在原审第二次庭审时，金建军、方**、中宇公司又主张金建军没有直接向江雁借款，该笔400万元借款原系陈良均向江雁所借，因陈良均与金建军有经济往来，经协商转为金建军向江雁的借款，为此方**、中宇公司提供了“陈良均的情况说明”以证明其主张属实，但该情况说明属于证人证言性质，说明人陈良均未当庭作证，其真实性无法认定。即使说明系陈良均作出，仅凭该说明也无法证明陈良均的陈述属实，方**、中宇公司也应提供依据证明陈良均的说明成立。方**、中宇公司并未提供该方面的证据，故方**、中宇公司欲推翻其自认，无事实依据。原审法院认定本案借款系金建军向江雁直接所借并无不当。因借款合同约定将款项汇入陈良均的账户，而江雁已将涉案的400万元款项汇入陈良均的账户，江雁已履行借款的交付义务。该款汇到陈良均账户后的去向问题与本案无关，对方**、中宇公司要求本院调查该款去向的申请，本院不予准许。

对于焦点二，方**、中宇公司认为借款合同中的借款到期日应为“2011年10月14日”，而不是“2012年10月14日”，“1”改为“2”系金建军在合同签订后所为，一审认定借款到期日为2012年10月14日是错误的。江雁、金建军在一审庭审中对借款期限为2011年7月18日至2012年10月14日的事实无异议。方**、中宇公司主张的借款期限与借款合同中载明的借款期限为“壹年零叁个月”的事实明显不符。借款期限是影响担保人保证责任的重要事实，如借款合同中借款期限不明确，则担保人一般不会贸然签字或盖章。且本案借款合同载明“本合同一式三份，甲方江雁、乙方金建军、丙方方**与中宇公司各执一份”，故方**、中宇公司认为“2011”改为“2012”系合同签订后金建军私自添加，其可提供持有的合同以证明其主张成立，但方**、中宇公司并未提交证据证明其主张成立，故原审法院根据借款合同及其他当事人的陈述，将本案借款到期日认定为2012年10月14日，该认定并无不当。

对于焦点三，方**、中宇公司主张本案借款的到期日为2011年10月14日，江雁未在合同约定的两年保证期间内要求其承担保证责任，其不应再承担担保责任。因查明借款合同的到期日为2012年10月14日，而借款合同约定保证人的保证期间为借款到期后两年，故保证人的保证期间应至2014年10月14日，江雁在保证人保证期内的2014年3月5日向原审法院起诉，要求保证人承担保证责任，保证人的担保责任不应免除。即使本案的借款到期日为2011年10月14日，那么江雁已提供经公证的其于2013年9月24日向方**催要借款的短信，而方**也认可接受短信的“139××××0777”这一号码为其所使用，方**虽对该短信的真实性有异议，但未提供反驳证据，也未向原审法院申请鉴定，故原审法院认定该短信内容真实并无不当。同时虽然工商登记中方**并不是中宇公司的法定代表人，但工商登记显示方**系该公司的监事，且二审其也认可其除任监事外，其还任该公司的总经理，故江雁向方**主张权利，效力应及于中宇公司，在此情况下方**、中宇公司也不能免责。

综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49366元，由上诉人方**、金华中宇市政工程有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑林军

审 判 员　韦红平

审 判 员　王小青

二〇一四年八月十九日

代书记员　王　璐

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