某某与某某、某某等民间借贷纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金婺商外初字第58号

原告：**。

委托代理人（特别授权代理）：邵旱雨。

被告：金建军。

委托代理人（特别授权代理）：游红艳。

被告：***。

被告：金华中宇市政工程有限公司。

法定代表人：李学军。

上述二被告共同委托代理人（特别授权代理）：金学锋。

上述二被告共同委托代理人（特别授权代理）：朱国强。

原告**为与被告金建军、***、金华中宇市政工程有限公司（以下简称中宇公司）民间借贷纠纷一案，于2014年3月5日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年4月14日、5月26日二次公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人邵旱雨、被告金建军的委托代理人游红艳二次均到庭参加诉讼。被告***和中宇公司的共同委托代理人金学锋于第一次庭审时到庭参加诉讼，被告***和中宇公司的共同委托代理人朱国强于第二次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：2011年7月18日，被告金建军以经营周转为由向原告借款人民币4000000元，为此原告与三个被告签订《借款合同》。合同约定：原告同意向被告金建军提供贷款4000000元，借款期限为2011年7月18日至2012年10月14日，借款打入被告金建军指定的陈良均账户；被告金建军保证按合同所定的期限到期还款付息，未经原告同意延期而逾期还款的，按照借款本金的1%每天计算违约金；若被告金建军不按约定归还借款，致使原告诉诸法律的，承担原告为此支付的全部费用（包括律师代理费）；被告***、中宇公司作为担保方承诺为被告金建军向原告所借的该笔4000000贷款提供连带保证责任，担保期限为借款到期后两年，保证范围包括借款本金、利息、违约赔偿金及原告为实现债权所支付的费用（包括合理的律师费、调查费、差旅费）等。《借款合同》签订当日，原告即按照合同约定履行了贷款义务。另原告与被告金建军在签订《借款合同》过程中，口头约定该笔借款按照2%的月利率计付利息，对此二担保人也是同意承担连带保证责任的，原告保留对借期内利息要求偿付的权利。现被告金建军在借款到期后未能按约还款。原告为追讨借款花费律师代理费125000元。为此，诉请法院判令：1.被告金建军归还原告借款本金4000000元，支付逾期还款违约金1353336.98元（暂算至2014年2月28日，最终数额按银行同期贷款基准利率6.15%四倍的利率计算至被告方清偿完毕之日止），被告***、中宇公司对上述款项承担连带清偿责任；2.被告金建军支付原告律师代理费125000元，被告***、中宇公司对该款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告方承担。

原告为证明上述事实和主张，在庭审中出示了下列证据：

1.《借款合同》一份，证明被告金建军向原告借款4000000元，借款期限为2011年7月18日至2012年10月14日，被告***、中宇公司承担连带保证责任且保证责任期间为借款到期后两年，并约定了逾期还款违约金及律师代理费承担等的事实。

2.银行付款凭条及账户交易明细四张，证明原告已依合同的约定将4000000元打入了指定的账户。

3.委托代理合同及其代理费发票及浙价服（2011）212号通知各一份，证明原告为本案聘请律师代理诉讼而支付合理律师代理费125000元。

4.金华中宇建筑工程有限公司工商登记资料及（2014）浙金正证民字第1556号公证书各一份，证明从工商登记材料中可以看出139××××0777的号码是***的，原告在2013年9月24日当日及之前、之后均向***主张过要求履行本案所涉借款的保证责任。

被告金建军辩称：借款属实，本金确实未还。借款合同上虽未约定支付利息，但口头确实有约定，只是口头约定的具体利率为多少记不清了。其已向原告支付过部分利息，具体金额也记不清楚了，希望与原告能够协商处理。

被告金建军未向本院递交证据。

被告***、中宇公司第一次庭审时共同辩称：曾经为被告金建军的该笔4000000元借款进行过担保属实，但其不应承担保证责任。因为本案借款合同上的借款期限至2012年10月14日，明显是被涂改的，借款期间应为2011年7月18日到2011年10月14日，故本案已过保证责任期间。第二次庭审时共同答辩称：本案所涉借款合同并不是2011年7月18日所签，而是在2011年10月14日左右所签。2011年7月18日原告打款45×××00元给陈良均，原告称其中560000元是借给陈良均的，另4000000元是金建军借的，其实45×××00元都是陈良均的借款。本案所涉的借款原告并未交付，应驳回原告对其的诉请。

被告***、中宇公司为证明上述事实和主张，在庭审中出示了下列证据：

2014年5月24日陈良均出具的情况说明一份，证明若情况说明真实的话，本案借款4000000元是含在**借给陈良军的5000000元贷款当中，本案的借款合同是倒签的。

在审理过程中，本院依法组织到庭当事人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对原告出示的证据1，被告金建军对此无异议；被告***、中宇公司对该借款合同内容的部分真实性有异议，认为借款期限应该是自2011年7月18日至2011年10月14日而非至2012年10月14日，因为2012年明显是由“2011”改为“2012”的。原告对该年份从2011改为2012的事实予以认可，但认为是经合同各方一致认可于签订合同当时就作了修改的，且在修改处由被告金建军捺印确认。本院对借款期限届满时间的“2012”由“2011”修改而成的事实予以确认，至于何时修改、修改内容是否经各方当事人合意问题，在以下裁判理由部分作阐述。对该借款合同其它内容的真实性均予确认，该证据能证明各方当事人就有关权利义务的约定事项。

对原告出示的证据2，三被告均无异议，本院对此予以确认。

对原告出示的证据3，被告金建军无异议，被告***、中宇公司质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明原告已经实际支付了125000元的律师费。本院对该组证据的真实性予以确认，结合2014年3月3日原告与浙江康济律师事务所签订的委托代理合同中有关125000元代理费于本合同生效后一次性支付的约定，以及次日该所向原告出具了相应代理费发票的事实，本院确认该组证据对原告就此所主张的证明目的的证明力。

对原告出示的证据4，被告金建军质证认为对证据的真实性无异议，但短消息的内容本身与其无关。被告***、中宇公司质证认为对工商登记材料无异议，139××××0777的号码是***的；公证书上载明对所保全的短信来源及内容的真实性不予认定，因此公证书不符合证据的三性要求，不能证明原告所主张的内容。本院对金华中宇建筑工程有限公司工商登记资料的真实性予以确认，结合***的自认，本院认定139××××0777的号码系***使用。被告***、中宇公司虽对公证书的三性提出异议，但其未举证证明其内容不真实、及公证程序不合法，故本院对公证书本身的真实性予以确认。结合本院翻阅**的号码为139××××9306的手机储存的与***所使用的号码为139××××0777的手机短信往来记录，其内容显然与公证书记载内容一致，在被告未提出反驳证据亦未向本院申请就其短信内容真实性进行鉴定的情况下，本院具此推定短信内容真实。该内容可证实原告在2013年9月24日向***主张要求其履行本案所涉借款的保证责任之事实。

对被告***与中宇公司出具的证据，原告质证认为，该证据属证人证言，证人应出庭作证，且对情况说明本身的真实性有异议，其不符合客观实际。被告金建军认为对情况说明的内容真实性无异议，但欠原告钱是事实的。本院认为，该证据实属证人证言，证人无特殊情况均应出庭作证，故对该证据本院不予确认。

本院根据已确认的具有证明力的上述证据和到庭当事人及代理人的当庭陈述，对本案事实认定如下：

2011年7月18日，原告**（甲方）与被告金建军（乙方）、***（丙方）、中宇公司（丙方）签订《借款合同》一份。合同载明：“第一条甲方向乙方提供贷款肆佰万元（大写人民币元），贷款交付日期为2011年7月18日，期限自2011年7月18日至2012年10月14日，即壹年零叁个月。甲方将款项打入乙方指定账号陈良均农行账号丽水市青田支行江南分理处6228481081555813319。第二条贷款利率。本笔贷款的利息按计算。第三条贷款用途。乙方承诺贷款用途为经营周转，若乙方未按协议约定使用贷款，转移用途，则甲方有权提前收回贷款，并按协议约定的借款期限、利率计算利息，乙方应当全额支付。第四条乙方保证按本合同所订期限，到期还本付息。如需延期，乙方至迟在借款到期前三天，提出延期申请，经甲方同意，办理延期手续，但延期最长不得超过一周。甲方不同意延期的，乙方又不能按期还本付息，乙方按借款本金的1%天向甲方支付违约金。第五条如因乙方不按照协议约定归还借款，致使甲方诉诸法律的，乙方自愿承担甲方为此支付的全部费用（包括律师代理费）。第六条用其本人所有的位于建筑面积为平米的私有房产（金房权证字第号）为借款提供抵押担保。第七条丙方为乙方向甲方借款肆佰万元整（大写）万元提供连带保证责任，如乙方到期未能归还，此笔借款由丙方向甲方偿还。丙方承担连带保证责任的范围包括借款本金、利息、违约赔偿及甲方为实现债权所支付的费用（包括合理的律师费、调查费用、差旅费等）和其他应付的费用。第八条丙方承担的连带保证责任是独立的、不可撤销的，不因借款合同的效力等任何原因而无效，担保期限为借款到期后两年。第九条本合同经三方签字或盖章后生效。第十条本合同一式三份，甲、乙丙各持一份。”

上述合同第一条中“2012”原为打印的“2011”，系将后一个1手写改为“2”的，且在“肆佰万”及改写而成的“2012”处分别捺有金建军指印。被告***在第七条中的“肆佰万元整”上捺指印。

合同签订当日，原告**分二次打入上述合同约定的陈良均账户共计款45×××00元，其中一笔为2660000元，另一笔为1900000元。庭审中原告称另560000元系陈良均向其所借，且之后已清偿完毕。

借款期限届满后，原告曾多次向各被告主张权利，其中2013年9月24日，原告还就本案所涉的借款清偿事宜向被告***发送短信主张权利。

另，庭审中，原告称虽在合同中未约定利息，但口头约定利息按月利率2%计付。金建军已共转账支付利息400000元，其中2012年5月付200000元，2012年9月付100000元，2013年3月付100000元，其余本金和利息至今分文未还。

另，原告为实现本案债权，聘请律师代理本案诉讼支付律师代理费125000元。

本院认为：本案原告**为香港特别行政区居民，故本案属涉港商事合同案件，应参照涉外案件处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案的三被告住所地均在本院辖区，故我院作为被告住所地的人民法院，对本案享有管辖权。因双方未协议选择合同适用的法律，而本案系民间借贷纠纷，出借行为发生在内地，且三被告住所地均在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案依最密切联系原则，应以中华人民共和国内地法律作为本案争议所适用的准据法。

本案的争议焦点为：一、本案所涉借款有无交付。二、本案所涉借款双方有无口头约定利息；三、合同约定的借款到期日是2011年10月14日还是2012年10月14日。四、本案所涉担保有无过保证责任期间，保证人现应否承担保证责任及在何范围内承担责任。

对于争议焦点一，原告提供的证据足以证明其以将4000000元款项于合同签订当日足额打入约定的账户，故应认定已依约交付了合同项下的借款。至于超出约定金额的打款，部分，与本案无涉。

对于争议焦点二，作为出借人的原告与借款人金建军均认可双方口头约定过借款利息，只是金建军称不记得约定为多少利率了，故本院认定双方口头约定过支付借款利息，但因作为担保人的被告***、中宇公司对此未予认可，故该口头约定不得对抗担保人。原告承认金建军已向其支付利息400000元，虽未提供证据予以证明，但该陈述对原告自身明显不利，本院依证据规则的有关规定，对此予以确认。本案中原告未主张其余利息及金建军自愿已给付的利息本院均不作干预。

对于争议焦点三，依原告向本院提交的借款合同，第一条约定的借款期限届满之日为2012年10月14日。被告***和中宇公司称系签订合同之后被修改，签订合同时是2011年10月14日，但该辩解与该条款约定的对借款期限作总概括的“即壹年零叁个月”明显不符，且依合同约定“本合同一式三份，甲、乙丙各持一份”，由此可推定二担保人至少持有一份本案所涉的借款合同，但其亦未提供所持合同证明其所述事实。故本院认定，合同约定的借款到期日为2012年10月14日。

对于争议焦点四，因合同约定的连带保证责任期间为借款到期后两年，而借款到期日为2012年10月14日，故原告于2014年3月5日起诉主张权利，仍在保证责任期间，二担保人理应承担相应的保证责任。退一步讲，即便二担保人所称的借款期限届满之日为2011年10月14日，原告也已在该期限届满之后的二年内向***主张过权利，从而担保期间因主张权利而转化为保证合同的诉讼时效。因***又系被告中宇公司的法定代表人，故原告的该主张当然亦应及于中宇公司。现原告主张权利，亦未过诉讼时效，二担保人仍应承担担保之责。因原告自认被告金建军已支付利息400000元，但对原告与被告金建军就本案所涉借款利息的口头约定不得对抗对此未予认可的担保人。故对于担保人而言，该400000元应视为金建军已清偿的本金，其只对尚欠的本金、及金建军应支付的违约金、及原告实现债权的合理费用等承担相应的连带保证之责。

综上，合法的借贷关系受法律保护。原被告各方签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，且原告已交付了借款，该合同合法成立且生效，各方均应自觉履行。原告交付借款后，作为主债务人的被告金建军理应依约清偿，而作为保证人的被告***、中宇公司亦应在约定的保证责任期限和保证责任范围内承担连带清偿责任。被告金建军未按约清偿，理应依约承担违约金，原告主动将违约金调整为低于合同约定的银行同期贷款基准利率的4倍，并不违反法律规定亦不损害他人利益，本院不作干预，予以准许。金建军还应依约支付原告为实现本案债权聘请律师代理诉讼而支付的合理律师代理费125000元。被告***、中宇公司称本案借款未实际交付及已过保证责任期间，与事实不符，对其不承担保证责任的辩解意见本院不予采纳。本院对原告诉讼请求的合理合法部分依法予以支持，其余不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告金建军于本判决生效之日起七日内归还原告**借款本金4000000元，并支付该款自2012年10月15日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的4倍计算的违约金，被告***、金华中宇市政工程有限公司对其中的3600000元借款本金及相应的违约金承担连带清偿责任；

二、被告金建军于本判决生效之日起七日内支付原告**为实现本案债权而支付的律师代理费125000元，被告***、金华中宇市政工程有限公司承担连带清偿责任；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50148元，保全费5000元，合计55148元，由被告金建军负担，限于本判决生效后七日内交纳，被告***、金华中宇市政工程有限公司对其中的40600元承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。上诉案件受理费应在递交上诉状时预交，款汇至：金华市财政局政府非税资金财政专户，开户行：中国农业银行金华市分行，账号：196999010400040900000106003，或直接交浙江省金华市中级人民法院立案大厅收费室。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杜小媛

代理审判员　　黄小奕

人民陪审员　　姜景明

二〇一四年六月六日

代书　记员　　吴昱媛