某某与浙江金成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）杭西民初字第1185号

原告（反诉被告）：***。

委托代理人：顾荣德。

被告（反诉原告）：浙江金成建设集团有限公司。

法定代表人：吴忠根。

委托代理人：黄麟。

委托代理人：陈晓忠。

***为与浙江金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月27日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理。因金成公司提起反诉，本案转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2013年7月26日、2013年12月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***委托代理人顾荣德，被告（反诉原告）金成公司委托代理人陈晓忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***起诉称：***原系杭州佳音乐器厂（以下简称佳音乐器厂）投资人，佳音乐器厂于2011年3月30日被注销登记。2006年1月15日，经招、投标，原佳音乐器厂与金成公司签订《建设工程施工合同》，约定由金成公司承建原佳音乐器厂的厂房、办公楼、宿舍楼工程。2007年2月，上述工程经竣工验收合格，交付原佳音乐器厂使用。2010年1月28日，原佳音乐器厂与浙江民振印务有限公司（以下简称民振公司）签订《房屋买卖合同》一份，约定原佳音乐器厂将其上述所有的厂房、办公楼、宿舍楼整体转让给民振公司。2010年11月23日，民振公司以买卖合同纠纷诉至杭州市余杭区人民法院（以下简称余杭区法院），认为其在装修时发现上述房屋的建造与建筑设计图纸不符，存在质量问题，要求***赔偿损失。该案经一审、二审审理，生效判决认定案涉房屋的建造未经图纸设计单位确认，缺失了厂房较大开洞两侧的37处构造柱和楼梯间3处构造柱，房屋的排污管道未按原设计要求进行布置，从而判决***赔偿民振公司各项损失、费用合计682277元，承担诉讼费16412元。因上述房屋系金成公司承建，故诉至本院，请求判令：1、金成公司赔偿698689元并支付利息损失（按每日万分之五，自2013年5月14日计至判决确定的履行期限届满之日止）；2、本案诉讼费由金成公司承担。

金成公司答辩称：1、金成公司依约完成了其与原佳音乐器厂所签《建设工程施工合同》项下的义务，将已竣工验收合格的案涉工程交付给原佳音乐器厂正常使用多年，金成公司无违约行为。2、构造柱的缺失是因发包人原佳音乐器厂为节省成本要求全部取消，金成公司作为承包人依据发包人的变更要求施工不存在过错，即便该设计变更违反了部分规范规定，由此造成的损失也应由发包人自行承担。排污管道未按原设计要求进行布置是因原佳音乐器厂周边没有市政的排污管道可以连接，原佳音乐器厂在使用房屋过程中也仅会存在生活污水与雨水，当时的环保验收也是通过的。3、***被判决赔偿民振公司损失、费用是因其在转让时未就构造柱缺失及排污管道问题向民振公司作出明确说明，未能举证民振公司在受让时对上述隐蔽工程的现状是知情的，***就其已赔偿款项向金成公司追偿于法无据。综上，要求判决驳回***的诉讼请求。

金成公司反诉诉称：2006年1月15日，***独资开办的原佳音乐器厂与金成公司签订《建设工程施工合同》，约定由金成公司承建原佳音乐器厂的厂房、办公楼、宿舍楼及厂内道路工程，合同价款5700000元，该价款为可调价格，最终按双方确认的价款结算。同日，双方签订了《补充协议》，约定金成公司为上述工程垫资，计息时间为厂房竣工验收合格之日起开始计息，利息按年利率9％计取；垫资款超出一年期，第二年按欠款余额12％年利率计息。2007年2月，该工程经竣工验收合格。2007年9月18日，原佳音乐器厂取得房屋所有权证。2007年11月10日，原佳音乐器厂与金成公司进行财务结算，确认工程造价6919244元。原佳音乐器厂尚欠工程款300000元。因佳音乐器厂已被注销登记，该厂遗留的债务应由独资开办人***承担。故反诉请求判令：1、***支付工程款300000元及利息76000元（按年利率12％，自2011年5月10日暂计至2013年6月19日，此后至付清日的利息按上述标准另行计收）；2、本案诉讼费由***承担。在第一次庭审审理过程中，金成公司补充如下事实：2007年11月8日，原佳音乐器厂承诺2008年1月30日之前的工程余款按年利率12％计息，之后的工程余款按年利率15％计息。金成公司据此将上述第1项诉讼请求更改为***支付工程款261652元及利息134314.7元（自2010年2月4日暂计至2013年6月19日，此后至付清日的利息按年利率6.65%另行计收）。在第二次庭审审理过程中，金成公司补充如下事实：2010年2月3日，原佳音乐器厂确认至该日拖欠金成公司款项3600000元并于该日支付了3000000元，但其就余款600000元一直未予支付，故将上述第1项诉讼请求更改为***支付工程款600000元及利息331175元（自2010年2月4日暂计至2013年6月9日，此后至付清日的利息按年利率16.5%另行计收）。

针对反诉，***答辩称：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，原佳音乐器厂与金成公司就垫资款利息的约定超过了银行同期同类贷款利率标准，根据上述规定应以银行同期同类贷款利率计息，故原佳音乐器厂应付案涉工程款6919244元、垫资款利息635021.35元，原佳音乐器厂实际支付9167000元，已超付1612734.65元，不存在欠款，要求判决驳回金成公司的反诉请求。

为证明其主张，***提交证据如下：

1、中标通知书、《建设工程施工合同》各一份，证明金成公司与原佳音乐器厂就建设工程约定的权利义务关系。

2、施工签证联系单一份，证明原佳音乐器厂要求设计变更的系取消内墙构造柱。

3、收款收据一份，证明原佳音乐器厂支付民振公司赔偿款682277元。

4、（2010）杭余余商初字第564号民事判决书、（2012）浙杭民终字第2131号民事判决书各一份，证明原佳音乐器厂被判决赔偿民振公司损失。

5、付款凭证，证明原佳音乐器厂已支付金成公司工程款9962000元。

6、收据二份，证明2007年财务结算单载明的原佳音乐器厂已付工程款为2040000元错误，应为2460000元。

7、杭州西湖阀门厂（以下简称西湖阀门厂）出具的证明，证明原佳音乐器厂于2010年7月1日向金成公司指定的西湖阀门厂帐户汇款1850000元。

为证明其主张，金成公司提交证据如下：

1、《建设工程施工合同》、《补充协议》各一份，证明金成公司与原佳音乐器厂就建设工程约定的权利义务关系。

2、隐蔽工程验收记录、结构工程中间验收记录、竣工验收记录、工程竣工报告、竣工验收备案表、房屋所有权证，证明案涉工程经验收合格，原佳音乐器厂已取得房屋所有权证。

3、财务结算单一份，证明金成公司与原佳音乐器厂就建设工程款进行结算。

4、（2010）杭余余商初字第564号案件庭审笔录、（2012）浙杭民终字第2131号案件调查笔录，证明原佳音乐器厂自认案涉工程设计变更以及排污设施符合约定。

5、会议纪要一份，证明金成公司与原佳音乐器厂就工程款的利息结算进行约定。

6、施工签证联系单一份，证明原佳音乐器厂同意对案涉工程外部构造柱取消。

7、借条、结算协议、范大元出具的证明，证明金成公司与原佳音乐器厂就工程款进行结算。

8、王某出具的证明，证明谷某向***催讨过案涉工程款。

9、西湖阀门厂出具的证明一份、银行本票申请书二份，证明原佳音乐器厂汇款到西湖阀门厂的1850000元与本案无关。

10、上海岩土工程勘察设计院有限公司出具的检测费用的说明一份，证明（2010）杭余余商初字第564号民事判决所涉其收取的检测费用50000元，其中35000元系房屋质量检测费用，15000元系污水管道布置检测费用。

在审理过程中，金成公司申请证人王某出庭作证。王某陈述：金成公司项目经理谷某将案涉工程的室外工程分包给本人，因谷某欠其工程款250000元余，本人向谷某催讨，谷某表示***欠其工程款，让本人与其一起向***催讨。为此，2011年5、6月份及2012年9、10月，还有2013年1月中旬，本人与谷某共三次找***催讨款项，但只有最后一次遇到***，他们具体怎么谈本人没有仔细听。

为查明案情，本院通知谷某出庭作证，向范大元作了调查制作了调查笔录，同时本院向西湖阀门厂调查，该厂出具了书面函。

证人谷某陈述：本人系金成公司案涉工程项目经理，外部构造柱的取消当时经过监理公司同意，污水排放根据当时现状无法与市政排污管道连接，原佳音乐器厂对此均是知情的。西湖阀门厂所涉1850000元系***要求本人帮忙套现，本人已将该1850000元全部返还给***，其中1235000元通过本票形式返还，余款615000元系以现金形式分几次返还。由于该1850000元与案涉工程款无关，故***汇款到西湖阀门厂没让本人签名确认，本人返还该款时包括现金返还也未让***签名。法庭出示的金成公司案涉证据3、5及证据7中的借条属实，该借条实为双方结算后就所欠工程款以借条的形式出具。***支付3000000元的当日，本人与***及范大元三人在***家里共同就案涉工程款进行结算，结算好为连本带息尚欠364万余元，约定当日归还3000000元，4万余元的零头放弃掉，因当时双方关系较好，就余款600000元如何归还及之后利息怎么算就没作约定。嗣后，***就该余款600000元又归还了40多万元（与1850000元中的差额615000元无关），但具体该40多万元以何形式归还及归还时间、金额等细节均回忆不起来，翻看银行的凭证也查不出线索。剩余20来万元本人当时私下考虑如果没有后续维修等质量问题，该余款可以让利掉，否则还是要算回来的，但双方就此未约定，只是本人单方这样考虑，故***归还上述40多万元时要求本人出具结算清单，本人未予出具就是出于这方面考虑。

当事人质证及本院认证意见如下：

一、金成公司对***提供的证据1-4无异议，本院予以确认。

二、金成公司对***证据5中的2010年7月1日汇款1850000元及证据7的待证内容有异议，认为该款项与本案无关，系***要求金成公司案涉工程项目经理谷某帮忙套现而为，谷某已将该1850000元全部返还给***，其中1235000元通过本票形式返还（证据9），余款615000元系现金返还；对其余付款凭证无异议。本院审查后对其无异议的予以确认，至于争议这笔，***对1235000元通过本票形式返还的部分无异议，对现金返还615000元不予认可，由于金成公司未能提供证据证明其返还615000元，故本院就该差额615000元确认为案涉工程款，对证据7的真实性予以确认。

三、金成公司对***提交的证据6真实性无异议，但认为应以实际付款凭证予以认定。本院审查后认为，由于***在金成公司证据3中确认已付款项为2040000元，***未能进一步提交收据所涉款项2460000元的付款凭证，故本院对证据6的证明力不予确认。

四、***对金成公司提供的证据1-5、9真实性无异议，本院对真实性予以确认。

五、***对金成公司提供的证据6的三性均有异议，认为建设单位及设计单位均未签署意见，金成公司在（2010）杭余商初字第564号一案中也未提交该证据。本院审查后认为，该证据上并无原佳音乐器厂盖章确认，不能证明待证事实。

六、***认为金成公司提供的证据7中结算协议没有任何单位或人员签名盖章，对其三性有异议；借条的格式与常规不符，且无***签名确认，对其真实性有异议，且从内容上看也系***与谷某之间的个人借款，与本案无关；对范大元证明所述的结算过程是否真实不清楚，但认为即便其陈述属实，案涉西湖阀门厂的1850000元中的615000元系支付案涉工程款，余款600000元也已付清。本院审查后认为，***对结算协议的质证异议，理由成立，本院不予确认；***对借条的真实性提出异议，但借条系原件，且盖有佳音乐器厂的公章，本院对真实性予以确认；***对范大元证明经本院释明就其是否真实仍不明确表态，由于***对本院就范大元作的调查笔录无异议，而范大元在该笔录中确认案涉证明系其出具，内容真实，故本院对范大元证明予以确认。

七、***认为其并不认识金成公司提供的证据8所涉证人王某，对其证明力有异议。本院审查后认为，该证人所述缺乏其他证据佐证，本院对证明力不予确认。

八、***认为金成公司提供的证据10系复印件，可由法院庭后核实原件，如有原件，对其真实性无异议。本院审查后认为，经核实，该证据具有原件，本院对其真实性予以确认。

九、***认为证人王某所述不符事实，金成公司对证人王某所述无异议。本院审查后认为，该证人所述缺乏其他证据佐证，本院对证明力不予确认。

十、***及金成公司对西湖阀门厂的函无异议，本院予以确认。

十一、***对范大元在调查笔录中所述无异议。金成公司认为除范大元就外部构造柱的陈述外，对其其余陈述无异议。本院审查后认为，金成公司并未提交证据证明原佳音乐器厂要求或者同意取消外部构造柱的证明，故本院对其异议不予采信，对该证据予以确认。

十二、***对证人谷某所述的其将615000元现金归还给***与事实不符，认为该差额实际是支付工程余款600000元及2010年2月3日至同年7月1日的利息15000元。***对谷某所述的***又归还其40万余元并不清楚。金成公司对证人谷某所述基本认同。本院审查后认为，证人谷某所述的其将615000元以现金形式归还给***，以及***在最后一次对帐后又归还40万余元，但未就此举证，而***对金成公司自认的***归还其40万余元并未予以确认，故谷某的该陈述缺乏证据佐证，本院不予采信。

根据上述确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实

如下：

2006年1月15日，经招、投标，原佳音乐器厂作为发包人与承包人金成公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为佳音乐器厂厂址搬迁工程，工程地点为杭州市闲林镇和睦村，工程内容为厂房、办公楼、宿舍、厂内道路；工程承包范围：土建、水电（除消防外）、包工包料；开工日期2006年2月28日（暂定），竣工日期2006年10月28日；工程质量标准为合格；合同价款5700000元，按双方确认计算方式进行合同价款计算；工程变更以工程联系单双方签证为准；承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失；施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。

2006年1月15日，原佳音乐器厂作为甲方与乙方金成公司签订《补充协议》，约定：1、本工程总报价5774933元基础上，再下浮74933元的费率。在没有设计变更的情况下，工程结算价为5700000元。2、由于甲方暂遇资金困难，乙方愿为工程垫资，垫资比率总造价70％，垫资期为竣工验收日起一年。3、计息方式：乙方垫资计息时间为厂房竣工验收合格之日起开始计息，利息为年息9％计取。竣工验收前，乙方优惠不计息。垫资款超出一年期，甲方还无法支付清的，第二年按欠款余额12％年息，乙方向甲方计取。11、第一次付款4月份，付总价的20％，第二次付款时间9月份，付总价的10％，其它款项为垫资款。

上述合同签订后，金成公司于2006年3月30日开工。施工期间，原佳音乐器厂要求将室内的内墙构造柱全部取消，金成公司表示同意。2007年2月，上述工程经竣工验收合格后交付原佳音乐器厂使用。原佳音乐器厂随后取得房屋产权证书（房屋所有权证号为余房权证闲字第＊＊号、第＊＊号、第＊＊号、第＊＊号）。

2007年10月22日，原佳音乐器厂作为甲方与乙方金成公司就案涉厂房工程工程款的结算进行了书面确认，结算书载明：1、主体工程造价为5700000元（原报价）；2、附属工程及联系单合计造价为1219244元，合计造价为6919244元；3、主体工程5700000元。甲方已支付1710000元，乙方垫资3990000元。按合同验收前不计息。验收后按年息9％计取（即月息为7.5‰）。3990000元垫资款起息时间为2007年2月9日-10月29日（8个月20天）。即3990000元×7.5‰×8.5个月=计息254362元。4、附属工程及联系单造价1219244元。甲方已支付330000元，乙方垫资889244元。按补充协议，垫资款按年息10％计取（月息8.333‰）。经甲乙双方协商，竣工前按5个月垫资计取竣工后按全额计取，即889244元×8.333‰×5个月=37051元。竣工后从2007年2月9日-10月29日，即889244元×8.333‰×8.5个月=62986元。总结算：主体工程5700000元，附属工程1219244元，合计为6919244元；已支付主体工程款1710000元、附属工程款330000元，合计2040000元；垫资主体工程款3990000元、附属工程款889244元，合计4879244元；主体工程款应付利息254362元，附属工程款应付利息100037元，合计354399元。甲方应支付乙方工程款4879244元，甲方应付乙方利息354399元，合计5233643元。金成公司与原佳音乐器厂在该结算单上盖章，谷某作为金成公司代表在该结算单上签名。

2007年11月6日，原佳音乐器厂与金成公司的代表谷某等就工程款及利息的支付进行协商，形成了会议纪要，纪要载明：目前因银根收紧，原佳音乐器厂无法贷到资金支付垫付工程款，考虑到金成公司的实际情况及今年银行的几次调息，双方达成以下办法：1、原佳音乐器厂承诺在2008年1月底前支付金成公司工程款80％以上，其余款项在2008年5月30日前付清（最迟在2008年12月底）。2、金成公司垫资款及工程款在2007年10月30日前的利息按照原协议不变（为利息9％）。3、原佳音乐器厂承诺超过2007年10月30日的工程款按年息12％（即2007年11月1日-2008年1月30日前）。4、原佳音乐器厂如在2008年1月30日前还不能支付清金成公司的工程款，余额按年息15％计取。5、原佳音乐器厂同意2007年10月份前由原佳音乐器厂补金成公司利息12500元，原佳音乐器厂另补金成公司300000元的高额利息费5000元，合计17500元。本协商会议纪要具有同等补充协议效力，同为工程结算依据。***及原佳音乐器厂在该纪要上签名盖章，范大元作为原佳音乐器厂代表参加了该会议，金成公司及参会代表未签名盖章，但金成公司将该纪要作为本案证据予以提交。

2008年1月25日，原佳音乐器厂向金成公司代表谷某交付1000000元的转帐支票，根据金成公司指令向孙建忠交付350000元的转帐支票。2008年4月30日，原佳音乐器厂向谷某交付70000元、90000元的转帐支票各一份。2008年5月20日，原佳音乐器厂向金成公司支付了840000元。2008年7月18日，原佳音乐器厂向谷某交付450000元的转帐支票。2009年1月19日，原佳音乐器厂向谷某现金支付50000元。2009年7月11日，原佳音乐器厂以转帐支票方式支付金成公司222000元。2010年3月2日，谷某与***、范大元就案涉工程款及垫资款进行结算，双方确认原佳音乐器厂欠金成公司本金3000000元、利息643150元，金成公司让利43150元，原佳音乐器厂当日支付3000000元，余款600000元余后付清。2010年7月1日，原佳音乐器厂向西湖阀门厂汇款1850000元，西湖阀门厂收到后即日将上述款项转入谷某的个人银行卡帐户。2010年7月2日，谷某通过银行本票方式向***及***指定的范大元个人帐户分别汇出650000元、585000元。

2010年1月28日，原佳音乐器厂与民振公司签订《转让合同》，约定原佳音乐器厂将其上述所有的厂房、办公楼、宿舍楼以及附属设施整体转让给民振公司。民振公司付清房款后于2010年4月20日将上述房产过户登记在自己名下。

2010年11月26日，民振公司以买卖合同纠纷为由将原佳音乐器厂、金成公司诉至余杭区法院，认为民振公司在装修时发现案涉房屋与其交付的建筑设计图纸不相符，存在建筑质量问题，要求判令：1、***（审理中原佳音乐器厂于2011年3月30日被工商行政机关注销，变更由佳音乐器厂独资开办人***为该案被告）对转让房屋未按设计图纸施工存在缺陷的部分进行修缮或赔偿民振公司相应的经济损失420529元（即其中构造柱缺失、墙体开裂的修复造价费用292868元，排污设设施的修复费用127661元）。2、***应赔偿民振公司自2010年6月30日至2012年5月9日止因转让房屋存在建筑质量问题而无法使用房屋的各项经济损失累计1991161、10元（其中支付浙江省建设工程质量检验站有限公司检测费29000元；律师代理费40000元；支付上海岩土工程勘察设计院有限公司厂房质量检测费50000元；支付浙江中汇工程咨询有限公司司法鉴定费25000元；因不能使用厂房在外租房费用1279080元；搬迁费193600元；搬迁装修费198894.09元；未使用房屋的房产及土地使用税费175587.01元），以及自2012年5月10日始至民振公司实际使用受让房屋时止的经济损失。3、金成公司对上述1-2项承担连带责任。余杭区法院审理后于2012年7月11日作出（2010）杭余余商初字第564号民事判决。

该判决认定的事实如下：2010年8月，民振公司对受让房屋进行装修过程中发现与建筑设计图纸不相符，认为存在以下建筑质量问题：一、构造柱缺失和移位，由于构造柱的缺失，造成墙面开裂；二、厂区污水排放未与当地排污管道设施相连；三、2号厂房三层圈梁缺失；四、宿舍楼屋面雨水渗漏；五、洗手间地面污水渗漏。为此，民振公司与原佳音乐器厂进行交涉，要求解决房屋的建筑质量问题。因民振公司受让房屋系金成公司承建，民振公司在提出上述建筑质量问题后，三方就构造柱缺失、厂房污水排放未与当地排污管道设施相连等建筑质量问题进行协商无果。2010年10月，民振公司向原佳音乐器厂发送《关于委托检测部门对转让房屋质量问题进行检测的函》。不久，民振公司单方委托浙江省建设工程质量检验站有限公司先行对受让房产的1号厂房的部分工程质量问题进行检测鉴定。2010年11月9日，浙江省建设工程质量检验站有限公司出具了《民振公司1号厂房部分工程质量检测鉴定报告》，鉴定结论为：1、从构件截面尺寸抽检结果看，所检构件截面尺寸均满足设计要求；2、从构件主筋数量和箍筋间距抽检结果看，所检构件的主筋数量均满足设计要求，所检的箍筋间距均满足设计要求；3、该建筑上部结构的混凝土强度设计等级C25，采用回弹法测得的混凝土强度推定值在29.5MPa~43.6MPa之间，远超过国家最低标准25MPa；4、部分位置的构造柱未按图纸要求进行设置，部分位置的构造柱在设计图中无设置要求。后由于民振公司提出的上述构造柱缺失等问题，与***、金成公司三方未达成一致意见，民振公司至今未使用其受让的上述房产。

该案审理中，余杭区法院根据民振公司对其提出的受让房屋未按设计图纸施工存在缺陷，屋面雨水渗漏、墙面开裂，以及污水排放未与当地市政排污管道相连等问题进行重建和修复费用的评估鉴定申请，依法委托了上海岩土工程勘察设计院有限公司房屋质量检测站先行对房屋进行质量检测鉴定。2011年7月12日，该检测站作出沪房鉴（013）证字第2011-015号《房屋质量检测报告》，结论为：一、1号厂房普遍存在填充墙与梁交界处、填充墙与柱交界处裂缝，卫生间楼板管道开洞处渗水；2号厂房三层普遍存在填充墙与梁交界处水平通常裂缝，一、二层楼板不规则开裂。上述完损问题不影响结构安全，但对房屋的正常使用存在一定的影响。二、1号厂房构造柱与原设计相比缺失46根，移位8根；2号厂房构造柱与原设计相比缺失29根。三、厂区内排污管道未按原设计要求进行布置，雨、污水经化粪池沉淀后直接排入厂区东侧农田。该检测报告中对房屋构造柱缺失问题分析：构造柱主要作用是为了填充墙的整体稳定性，根据《建筑抗震设计规范》（GB50011-2001）第13.3.3条要求，当“墙体超过层高2倍时，宜设置钢筋混凝土构造柱”，受检房屋墙长均未超过2倍，墙内构造柱缺失可不进行恢复；另该规范第7.3.1条要求，“楼、电梯间四角，楼梯段上下端对应的墙体处”和“较大洞口两侧”应设置构造柱，受检房屋外墙窗较大开洞两侧构造柱37处及楼梯间构造柱3处，应当进行恢复；另外1号厂房内隔墙缺失构造柱22处、2号厂房内隔墙缺失构造柱13处，原设计在对应位置设有构造柱，如需要修复，可按较大开洞两侧构造柱修复方案进行修复。随后，余杭区法院以沪房鉴（013）证字第2011-015号《房屋质量检测报告》等为依据，依法委托了浙江中汇工程咨询有限公司进行修复工程造价鉴定。2012年3月15日，该公司作出了（2012）0143号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：厂房缺失构造柱、墙体开裂（共缺失75处构造柱）计修复工程造价为292868元；排污设施修复方案一：进行雨、污分流，其中雨水直接排出；封堵厂区化粪池排出口，并定期对化粪池进行处理。修复工程造价为4247元。方案二：由于厂区内周边无市政管网，在厂区外新建一各容积较大的化粪池，进行污、废水收集，二次沉淀后周边村民的化粪池一样的排放。修复工程造价为127661元。

余杭区法院另查明，金成公司在本案讼争房屋的施工过程中，根据原佳音乐器厂的要求，取消了部分构造柱与全部内隔墙，但未经图纸设计单位确认。在房屋竣工后，原佳音乐器厂根据使用需要增加了几处内隔墙。房屋厂区的排污设施是在金成公司工程竣工交付原佳音乐器厂后，由金成公司建造，因当地没有市政排污管道，无法按照设计要求接通就近市政排污设施。

据此，余杭区法院认为：经法定程序鉴定，民振公司受让的房屋确实存在“缺失了厂房较大开洞两侧的37处构造柱和楼梯间3处构造柱”的隐蔽瑕疵，给填充墙的整体稳定性与抗震防震带来隐患，降低了国家强制规定的抗震烈度，鉴定结论中明确了对这些构造柱应当进行恢复；对于上述不符合国家强制规定的抗震烈度隐蔽质量问题，民振公司在交付房屋时凭直观无法作出正确判断，且这些构造柱缺失也没有经过图纸设计单位的确认，故***对该质量问题承担责任。此外，民振公司受让房屋系二手房，其对房屋状况也应有理性的判断，除上述因构造柱缺失而影响房屋抗震烈度的质量问题外，对房屋的一些裂缝、渗水及外在排污管道未与当地排污管道相连一事，在买卖房屋房屋过程中，民振公司已进行现场查看，买卖房屋的价格也是根据房屋的实际状况确定的，凭现场查看等直观能加以判断，故***不应再承担责任。另外，根据原设计要求，在对应位置1号厂房内隔墙缺失构造柱22处、2号厂房内隔墙缺失构造柱13处，这些缺失构造柱的相应受检房屋墙长均未超过2倍，根据《建筑抗震设计规范》（GB50011-2001）第13.3.3条要求，当“墙体超过2倍时，宜设置钢筋混凝土构造柱”的规定，这些构造柱缺失可不进行恢复，***也无需承担该部分的修复责任。***对其转让房屋存在“缺失了厂房较大开洞两侧的37处构造柱和楼梯间3处构造柱”的隐蔽质量问题应向民振公司承担责任，考虑本案纠纷的实际状况，由民振公司自行解决上述构造柱的修建，***按《工程造价咨询报告书》的相应造价向民振公司支付修复费用，具体经核算***应承担的该项修复费用为173816元。在民振公司提起诉讼之前，因质量瑕疵问题委托鉴定而支付浙江省建设工程质量检验站有限公司检测费26000元，因与原佳音乐器厂签订的《转让合同的补充协议》中提及因房屋瑕疵可进行鉴定，且相应的付款收据来源合法，故该项费用予以认定，加上本案审理期间产生的检测费50000元、司法鉴定费25000元，因房屋缺少构造柱的隐蔽瑕疵确实存在，这些费用理由***主要承担。民振公司主张的律师代理费，因争议当事人之间并未有发生诉讼产生律师代理费负担的约定，且该费用并不是必然发生，故民振公司该项请求，余杭区法院不予支持。对民振公司主张的租房费用、搬迁费、搬迁装修费、未使用房屋的房产及土地使用税费以及自2012年5月1日始至以后实际使用受让房屋时止的经济损失等问题，审查认为，民振公司因受让房屋至今未实际使用，损失客观存在，但以民振公司提供的相关票据等凭证来界定上述具体经济损失，缺乏依据。对该经济损失的确认及承担，余杭区法院考虑到民振公司受让的房地产是经建设、设计、施工等单位验收合格，民振公司购买后可以使用，且未能采取积极有效举措以避免损失扩大，对此负有责任。同时考虑到民振公司通过房屋质量鉴定发现质量问题需要一定时间，修复构造柱又确需要二个多月时间等因素，必然影响到民振公司对房屋的使用，综合民振公司与***在房屋买卖中的过错及责任，余杭区法院酌情确认由***向民振公司承担经济损失金额为300000元。对民振公司其余部分的诉讼请求，余杭区法院不予支持。民振公司是基于与***之间的房屋买卖合同法律关系主张权利，与金成公司无直接权利义务上的合同关系，民振公司要求金成公司承担连带责任，不予支持。据此，余杭区法院判决：一、***赔偿民振公司房屋构造柱缺失的修复费用173816元。二、***支付民振公司检测费（二次）、司法鉴定费共计80800元。三、***赔偿民振公司因无法使用房屋的其他经济损失共计300000元。四、驳回民振公司其他诉讼请求。

该案判决后，***、民振公司不服上诉至杭州市中级人民

法院，该院审理后于2013年2月27日作出（2012）浙杭民终字第2131号民事判决，判决认定的事实与原审判决查明的事实一致，判决：一、维持（2010）杭余余商初字第564号民事判决第一、二、三项，撤销第四项。二、***赔偿民振公司排污设施修复费用127661元。***承担一审案件受理费7306元、二审案件受理费9106元。2013年5月14日，***向民振公司支付了上述生效判决确定的应付款项682277元。

在本案审理过程中，上海岩土工程勘察设计院有限公司出具检测费用的说明，称其受余杭区法院委托对民振公司厂房进行质量检测，收取的50000元检测费，其中房屋质量检测部分费用为35000元、污水管道布置检测费用为15000元。

审理过程中，范大元称“案涉工程厂区内排污管道未按原设计要求进行布置，是因当地没有市政排污管道，无法按照设计要求接通就近市政排污设施，为了审批方便才在设计文件上载明与市政排污管道连接，该设计是***让余杭设计院设计的，排放的形式大家都清楚的，该情况对工程款结算不影响，因本来就当作不连接进行工程款结算的”。

本院认为：原佳音乐器厂与金成公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，主体适格，双方意思表示真实，内容合法，应当认定有效。上述协议约定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担”，根据本案查明的事实，原佳音乐器厂注销后遗留的债权债务由独资开办人***承担，***因案涉房屋与原设计相比缺失厂房较大开洞两侧的37处构造柱和楼梯间3处构造柱，而被余杭区法院生效判决判决承担构造柱缺失的修复费用173816元，该款项系金成公司未经原佳音乐器厂同意擅自取消外部构造柱导致***的直接损失，依据约定金成公司应予赔偿。金成公司辩称案涉房屋经竣工验收合格，本院认为该事实并不构成其擅自变更设计的违约行为的免责事由，对金成公司的该抗辩，本院不予采信。金成公司辩称取消构造柱系其应原佳音乐器厂的要求而为，但根据查明的事实，原佳音乐器厂仅要求取消内墙构造柱，金成公司也未提交原佳音乐器厂就其余构造柱也要求取消的直接证据，金成公司辩称原佳音乐器厂在上诉理由中称的“原设计单位对取消部分构造柱及全部内隔墙经过事后确认”构成自认，但原佳音乐器厂在余杭区法院的庭审笔录中并未认可其同意取消内墙构造柱以外的构造柱，故其就该上诉理由的陈述并不构成自认，且余杭区法院对该说法也未予以采信。

根据查明的事实，原佳音乐器厂当时知道案涉工程的排污设施无法接通就近市政排污设施，在明知道该状况下为审批方便仍在设计文件上载明与市政排污设施连接。原佳音乐器厂与金成公司之间的工程款的结算中也不包含这部分内容，故可以认定，原佳音乐器厂与金成公司之间的建设工程施工合同中并无约定该部分排污设施建设，金成公司并无建设相应排污设施之合同义务。原佳音乐器厂要求其因排污设施与设计文件不相符而被判赔民振公司排污设施修复费用127661元由金成公司承担的诉请，缺乏理由，本院不予支持。

***被余杭区法院判赔检测费、司法鉴定费共计80800元，该款系由浙江省建设工程质量检验站有限公司检测费26000元、上海岩土工程勘察设计院有限公司厂房质量检测费50000元、浙江中汇工程咨询有限公司司法鉴定费25000元三项总额的80%计算而来。浙江省建设工程质量检验站有限公司的检测系民振公司根据其与原佳音乐器厂的约定单方进行的委托，故该笔鉴定费用由金成公司承担缺乏依据，本院不予支持。除此之外的两次鉴定均系余杭区法院指定，该两次鉴定费用根据生效的判决80％即60000元由***承担，因其中涉及外部构造柱的质量检测及修复费用与金成公司有关，应由金成公司负担，本院酌情确定金成公司承担28400元。

关于***被判赔民振公司因案涉房屋质量问题而不能正常使用所造成的租房、搬迁等损失300000元，本院认为，案涉房屋质量问题除了外部构造柱缺失之外，还存在厂房污水排放未与当地排污管道设施相连，上述因素均影响到民振公司对房屋的使用，而后者的质量问题与金成公司无涉，故本院酌情确定金成公司承担上述损失中的100000元。

***被判支付一审、二审诉讼费用16412元，本院考虑本案支持的构造柱缺失的修复费用损失173816元、检测鉴定费损失28400元、租房搬迁等损失100000元占***被判赔总额682277元中的比例，本院确定16412元诉讼费用应由金成公司承担其中7270元。

关于***要求自实际赔款日2013年5月14日起算利息损失的诉请，本院认为应以上述支持的173816元、28400元、100000元、7270元的总额309486元作为计息基数，其主张按照每日万分之五计息缺乏事实与法律依据，本院更改为按照银行同期贷款年利率6％。

关于金成公司反诉诉称***未予归还2010年2月3日双方对帐确认的余下欠款600000元，本院认为谷某称已全部返还***汇入西湖阀门厂的1850000元，但证据仅能证明其返还1235000元，由于该1850000元的汇款时间发生在2010年2月3日之后，故差额615000元应认定为***支付案涉工程款。谷某称***在2010年2月3日之后另行向其支付了40万余元（不包括差额615000元），该陈述缺乏证据佐证，本院不予采信。由于谷某系金成公司案涉工程项目经理，金成公司辩称案涉西湖阀门厂的1850000元系谷某与***个人之间的纠纷，与本案无关，该抗辩缺乏依据，本院不予采信。故金成公司要求***归还600000元及相应利息的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、浙江金成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失309486元及自2013年5月14日计至判决确定的给付之日的利息损失（以309486元作为基数，按年利率6%计息）。

二、驳回***其他诉讼请求。

三、驳回浙江金成建设集团有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费10787元，由***负担6009元，浙江金成建设集团有限公司负担4778元，浙江金成建设集团有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付本院。反诉案件受理费减半收取6556元，由浙江金成建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本

院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈　曦

人民陪审员　　王友瑞

人民陪审员　　陈建华

二〇一三年十二月十七日

书　记　员　　王明丹