**恒盛建设有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终1097号 上诉人（原审被告）：**恒盛建设有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道海兴西路208号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月29日出生，汉族，住浙江省海盐县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1964年6月6日出生，汉族，住浙江省海盐县。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1989年5月2日出生，汉族，户籍所在地河南省永城市。 上诉人**恒盛建设有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人***、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判恒盛公司不承担赔偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2016年3、4月间，恒盛公司将海盐县武原街道环城南路海韵江南楞港南路绿化种树工程劳务分包给***，由***安排不特定人员搬运树木并种植，***亦受雇于其中。事发当天，***安排***等人卸载树木。***因操作违规失误被拖拉机吊臂碰撞摔落致伤。***长期受雇于***，由***安排工作并发放工资，其因本案事故造成的损失应由雇主***承担相应的赔偿责任。***因操作不当，导致***受伤，亦应承担相应的赔偿责任。***作为具有完全民事行为能力的成年人，应自负相应责任。二、一审在划分责任比例上适用法律错误。***自身有高血压病史及低蛋白血症，平时均在服用药物，不该从事登高工作，是导致本案事故发生的主要原因，应自负70－80％以上的责任，另外，依据司法鉴定，伤残参与度为20－30％。恒盛公司认为，***应自负75％的责任比例，雇主***及存在操作不当的***应承担25％的赔偿责任比例，恒盛公司无需承担赔偿责任。三、损失计算标准错误。***系农村户口，其是自愿搬迁至新农村建设点建房居住，其承包的土地并未被征收而仅仅是流转，不属于失土人员。故***的残疾赔偿金应按照农村标准22866元/年计算为34299元（22866元/年×20年×30％×25％）。***支付***每天65元工钱，应依此计算***的误工费。精神损害抚慰金应为3750元（50000元×30％×25％）。四、***并未将***等人的工作能力、身体状况等相关情况介绍给恒盛公司，***亦未将恒盛公司的情况介绍给***，***所称的介绍关系并不成立。***声称***是其介绍给恒盛公司的，只是为了逃避法律责任。五、***提供的工资表证实***一直从事劳务中介和劳务分包。另外，从该工资表可以看出，***是第一天被***指派到恒盛公司。综上，一审判决恒盛公司承担35％的赔偿责任错误。 被上诉人***辩称，***受伤时已经处于正常工作时间以外的加班时间，由恒盛公司还是***承担赔偿责任由法院依法确定。***因新农村搬迁房屋未建好，一直居住在其儿子处，并从事种树方面的工作，一审按照城镇标准计算相关损失正确。 被上诉人***辩称，***受伤时间在正常作息时间以外的下班时间，不存在***安排***等人卸载树木的事实，***受伤与***无关。一审认定事实、适用法律正确，***无需承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***辩称，***并非涉案车辆驾驶员，亦未在事发现场，用车费用是恒盛公司老板当场结算给车辆驾驶员的，与***无关。 ***向一审法院起诉请求：1、判令恒盛公司、***及***共同赔偿损失380528.40元；2、恒盛公司、***、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月5日，***等人经由***联系介绍到恒盛公司指示的工地进行劳务，工作内容主要为装卸树木、种树等。当晚，***等人经恒盛公司安排到海盐县西塘桥街道“吉安公司”北面的路边装树。晚七时许，在装树过程中，***到装树的运输车（该车系由恒盛公司联系进行装树和运输，费用由恒盛公司支付）上摆树，被正在用运输车吊臂吊上来的树碰撞到，***因此从车上摔下受伤。受伤后***被送至医院治疗，经诊断，***之伤为颈椎骨折（C1粉碎性骨折）、膝关节损伤（右膝内侧副韧带损伤）、低蛋白血症。***在海盐县人民医院住院治疗，从2016年4月5日一直住至2016年4月30日共25天，出院后又多次门诊复查。海盐县人民医院记录显示，***患有“高血压”病史2年，平日口服“厄贝沙坦片1﹟qd”药物治疗，自述平日血压控制可。事故发生后，恒盛公司向***垫付过治疗费用总计34098元。 2016年11月30日，***之伤经浙江千麦司法鉴定中心**（新联）所鉴定，鉴定意见为：***因外伤致颈1椎体粉碎性骨折伴不稳，行手术治疗，遗留颈部活动功能部分受限的后遗症，评定为人体损伤为八级伤残；***因外伤致C1粉碎性骨折伴不稳，右膝内侧副韧带损伤等，行手术治疗，并结合医疗实际情况，误工期限建议七个月（包括住院时间），护理期限建议为三个月（包括住院时间）、营养期限建议为三个月。***因此支出鉴定费为2040元。审理过程中，恒盛公司就***伤残程度申请重新鉴定，并申请对***的内固定是否需要拆除及内固定未拆除对***伤残程度的影响及参与度进行鉴定。浙江绿城医院司法鉴定所就上述内容进行鉴定，该所于2017年9月8日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：***于2016年4月5日因工致伤，造成颈1椎体粉碎性骨折，伴椎体不稳。经颈椎植骨融合及内固定手术，目前遗留颈部功能障碍，其损害鉴定为人体损伤残疾程度八级伤残；其目前颈椎内固定是否需拆除问题，应以三甲医院临床专科医生诊疗意见为准；由于颈椎内固定滞留，对颈部功能会产生一定的影响，参与度考虑为20-30%（限于八级及九级差之间的影响度）。对于内固定是否需拆除问题，该鉴定意见在“分析说明”部分阐述为，***颈椎粉碎性骨折伴椎体不稳，伤后经椎体内固定手术等处理治疗所必需（目前其颈部内固定物滞留体内），由于***年纪偏大，并有低蛋白血症等营养不良状况情况，其内固定是否拆除，应考虑其全身承受情况，内固定所处的部位（颈椎属高风险手术部位）及手术后是否如期愈合等情况综合判定。故其颈椎部内固定是否需拆除问题，具体应以三甲医院临床专科医生诊疗意见为准。恒盛公司因此支出鉴定费1960元。2017年10月31日，海盐县人民医院出具诊断证明书一份，载明“***经本院诊断为颈1、2椎体骨折，枕颈融合术后，建议内固定不拆除”。 一审另查明，事故发生后，海盐县公安局西塘派出所到现场处警，并向***、***（恒盛公司工作人员）、***做询问笔录。 一审还查明，***家庭户系海盐县武原街道华星村新农村搬迁户，其户土地于2012年全部流转，事发前其一直居住在的房屋中，并从事种树方面的工作，曾经多次经***介绍到工地劳作。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，***及恒盛公司对***在恒盛公司安排的工地上在装树过程中从装树的车上摔下受伤的事实均无异议。本案的主要争议焦点为，***因上述事故遭受的损失应由谁来承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。首先，根据***庭审中自述，***有较长时间从事种树、装树等工作的经验，其提供劳务的对象不固定，且其对自己的工作有较大的自由支配空间，有时还自带工具，事发时其也未年满60周岁，具备完全民事行为能力，故***理应对自己所处的环境、可能存在的风险有较高程度的了解，并应当采取适当的安全保护措施审慎行事，故***对自身安全负有重大责任。***自述事发时天色较黑视线不好且其站在正在装树的车上，理应对于存在的安全风险有所预见，现其在未做任何安全措施的情况下也未行注意义务，故被正在用吊机吊上来的树碰到而导致摔下受伤，故在此过程中***存在重大过失。其次，综合本案庭审中双方当事人提交的证据及**看，恒盛公司经营范围包括市政工程、园林绿化工程，***提供的劳务内容与其经营范围存在密切联系，***提供劳务的整个过程中，接受其指示、安排和现场监督，故***与恒盛公司存在直接劳务关系，理应对于***的工作环境、安全防护负有注意防范、合理提醒并提供适当防护措施的义务，现其未提供证据证明其履行了上述义务，故对于***的受伤，其存在一定的过失，应对***的损失承担相应的赔偿责任。再者，恒盛公司认为其与***存在劳务外包关系，但从***的**和恒盛公司的自述看，***系为恒盛公司介绍工人，但并不负责具体的工作地点、工作时间和工作内容的指示及安排，***及恒盛公司亦未提供其他证据证明***对于***的受伤存在过错，故对于***及恒盛公司认为***需承担赔偿责任的意见，不予采纳。最后，对于第三人***，根据当事人提供的证据，均无法证明其为涉案运输车辆的驾驶员，更无法证明其存在过错，故对于***主张第三人承担赔偿责任的诉求，不予支持。综上，对于***的损失，根据恒盛公司自身的过错程度，酌定由其承担35%的赔偿责任。 ***的损失数额：1、医疗费，经计算，包括***支出及恒盛公司垫付的医疗费，结合***提交的医疗费发票，经计算，为72709.14元；2、住院伙食补助费，***主张750元（25天×30元/天），***实际住院为25天，但其计算标准过高，以15元/天计算为宜，经计算为375元；3、营养费，***主张2700元（30元/天×90天），主张偏高，结合鉴定意见，确认营养费为1350元；4、误工费，***主张26252.90元（45005元/年÷12个月×7个月），结合鉴定意见，***误工期限为7个月，***未提供固定收入证明，故参照“2016年浙江省全省私营单位就业人员年平均工资45005元”计算，其计算符合法律规定，予以确认；5、护理费，***主张11251.25元（45005元/年÷12个月×3个月），结合鉴定意见，***护理期限为3个月，其计算符合法律规定，予以确认；6、残疾赔偿金，***主张283422元（47237元/年×20年×30%），恒盛公司认为根据鉴定意见***内固定不拆除下需按照参与度计算残疾赔偿金、并且应参照农村标准计算。***因伤致残，结合鉴定意见及经治医院的诊断证明书，其内固定不拆除与其自身特殊体质有关联，按照相关规定，具有特殊体质的受害人遭受侵害的，赔偿义务人原则上应对受害人所遭受的全部损失承担赔偿责任，故恒盛公司不能因此减轻自己的赔偿责任。故此，恒盛公司主张按鉴定意见的伤残参与度结论计算赔偿数额的意见，不予采纳。另外，根据***提供的证据，结合***工作情况，按照城镇标准计算其残疾赔偿金符合法律规定。综上，对于***计算的残疾赔偿金数额，其计算标准及方式均符合法律规定，予以确认；7、交通费，***主张500元，考虑到就医必然需要产生一定的交通费用，结合***就医治疗情况，酌定交通费为300元；8、鉴定费，***主张2040元，并提供鉴定费发票一份，予以确认。故***的上述物质性损失合计397700.29元，由恒盛公司承担35%的赔偿责任，计139195.10元。又因***因本次事故已构成八级伤残，客观上给其带来了一定的精神痛苦，故根据***的伤残及当事双方的过错程度，酌定恒盛公司支付***精神损害抚慰金5250元。因此，恒盛公司共计应赔偿***144445.10元，扣除恒盛公司已向***垫付的34098元，尚需赔偿***110347.10元。另对于恒盛公司申请鉴定支出的鉴定费用，因该次鉴定意见并未推翻***提供的鉴定意见书的鉴定意见，对该鉴定费用，由恒盛公司自行承担。 综上，***的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒盛公司赔偿***损失人民币110347.10元，于判决生效之日起十日内清结；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费3504元，由***负担2488元，恒盛公司负担1016元。 二审中，上诉人恒盛公司提交了四份新证据。 证据一、海盐县武原街道华星村民委员会出具的证明二份，证明***系农业户口，该村民委以前出具给***的证明是按***本人口述出具的。 证据二、银行转账记录，证明恒盛公司已经将树木移植费用结算给***。 证据三、人工工资表一份，证明***找来的工人由***安排、指派。***从恒盛公司领取工人工资，并从中获取利益。 证据四、照片五张，证明***一直是从事劳务分包与劳务派遣工作的。 ***质证认为，对证据一的二份证明的真实性无异议，但该证据不能证明***的工作和居住情况是虚假的。证据二、三、四与本案无关。 ***质证称，同意***对上述证据的质证意见，同时补充认为，证据二、三、四不能证明恒盛公司主张的待证事实。 ***质证称，同意***和***的质证意见。 本院认证意见为，证据一，该二份证明属单位出具的证明材料。根据我国民事诉讼法规定，单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或**，并加盖单位印章。该二份证明仅有村委会**，而无村委会负责人、经办人的签名或**，不符合证据的形式要件。并且从的证明内容上讲，其中一份证明中称***系该村村民、农业户口，此与一审采信的有关***系该村新农村搬迁户、家中田地已全部流转的证明内容并无矛盾。至于另一份证明称之前有关***工作、住所等证明内容系根据***口述而来，仅涉及一审对相关事实认定证据是否充分的问题，并不能当然成为否定相关事实的依据。 证据二、三，***对其中人工工资表上的签名予以认可，故本院对这两份证据的真实性予以确认。 证据四、恒盛公司提供的该组照片只是普通的街景照片，与本案缺乏关联性，不能作为认定事实的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，***在事发后对公安机关的询问笔录中述称“今天么***介绍我给园林公司种树，一整天跟着园林公司的人剪剪树苗，装装树。到了晚上大概7点多的时候我们在西塘桥街道吉安公司北面的路边装树的时候……从车上摔了下来受伤了”。 恒盛公司职员***在公安机关询问笔录中述称“我和我*****是开园林公司的，平时我们找下面种树的工人都是通过中间人找的，一个***的人跟我们合作过好多次了，2016年4月5日那天她也介绍给了几个工人跟着我们工作。大概晚上6点多的时候我们在西塘桥街道吉安公司北面的一条路上装树，其中一个工人在装树的时候不小心从车上摔了下来受伤了”。“我们要几个工人么跟她（***）讲，然后按照男的110元一工，女的65元一工会结给***的，然后她下面去找工人给他们多少钱一工是她的事情了，这个我们不管的。” ***在公安机关询问笔录中述称“我认识园林公司老板***，他要招些人种树，然后我就帮忙介绍几个人给他，2016年4月5日的时候我介绍***过去做……然后那天么到了大概7点左右的时候有人打电话跟我***装树的时候从车上摔下来受伤了”。“（***种树的工作时间和报酬）说好么工作8小时一工，早上7点到下午4点一工，一工是110元。” 一审庭审中，***在回答审判员询问“这次装树***有没有跟你说多少钱”时，回答“她跟我说不低于100元，加班费用公司直接给我们。” 二审另查明，恒盛公司将所有工人的工钱全部交由***，并做成工资表后由***在签名处签字“***代”。现场运输树木的车辆由***找到***后由***联系到工地，费用由恒盛公司与驾驶该车辆的驾驶员当场结清。 ***自2015年12月起以灵活就业的形式参加了当地职工基本养老保险。 本院认为，根据审理查明的事实包括***、***、***等人的**，***多次将工人介绍到恒盛公司工作，恒盛公司按男110元、女65元的报酬支付给***，而***承诺支付给***的工钱为不低于100元。可见，***通过介绍工人到恒盛公司工作的形式获取一定的收益。其间，相对工人而言，工作地点和工作时间由***指定，报酬亦由其支付，而工作内容则由恒盛公司指定。三者间形成类似劳务派遣中的用人单位、劳动者和用工单位的关系，即，***、***、恒盛公司三者地位分别犹如用人单位、劳动者和用工单位。则参照劳务派遣中劳动关系的认定规则，本案劳务关系应认定为形成于***与***之间。***为接受劳务一方，***为提供劳务一方。一审认定恒盛公司与***之间存在劳务关系欠妥，二审予以纠正。恒盛公司相关上诉理由成立。 有关本案事故责任，***系被运输树木的车辆在卸载树木过程中碰撞后受伤。该运输车辆费用由恒盛公司当场结清，应视为该运输车辆驾驶员员与恒盛公司间成立劳务关系，前者为提供劳务一方，后者为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条前半句的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该车辆驾驶员在为恒盛公司提供劳务过程中致***损害，应由恒盛公司承担赔偿责任。一审判决恒盛公司承担35%的责任，***未提起上诉，视为服判，二审予以维持。至于***的责任，根据《侵权责任法》第三十五条后半句的规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***对本案事故的发生不具有过错，故无需基于过错承担相应责任。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条下半句规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案***作为提供劳务一方（雇员），在为作为接受劳务一方（雇主）的***提供劳务过程中，因第三人原因遭受损害，***既可以向***主张赔偿，也可以向第三人主张赔偿。现一审判决恒盛公司承担赔偿责任后，***未提起上诉，视为服判，则其不得再向***主张赔偿。***亦无需基于其雇主地位而承担因第三人侵权所造成的损害。 有关***的居民身份，根据审理查明的事实，***在农村的承包地已全部流转，且参加了当地城镇职工基本养老保险，说明其收入来源于非农，一审按城镇居民确定其各项赔偿正确，二审应予确认。 综上所述，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2507元，由上诉人**恒盛建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　坤 审判员　*** 审判员　刘　春 二〇一八年八月三十日 书记员　苏　轶