湖南红高粱文化产业有限公司诉苏莉等建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

(2015)开民一初字第00250号

原告：湖南红高粱文化产业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区黄兴北路89号上城金都大厦2623房。

法定代表人：肖宇锋，董事长。

委托诉讼代理人：胡婷婷，湖南炜弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭海林，湖南炜弘律师事务所律师。

被告：长沙正鸿文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市开福区建湘中路135号-159号001栋705房。

法定代表人：苏莉，系公司总经理。

被告:苏莉，女，1983年11月18日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

两被告共同委托诉讼代理人曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人占海军，湖南启贤律师事务所律师。

第三人；邢稳，男，1970年2月23日出生，汉族，住湖南省澧县。

原告湖南红高粱文化产业有限公司（以下简称“红高粱公司”）与被告苏莉、长沙正鸿文化传播有限公司（以下简称“正鸿公司”）及第三人邢稳建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，为查明本案事实，依法追加邢稳为本案第三人，并依法组成合议庭公开开庭审理。原告红高粱公司的委托代理人胡婷婷、谭海林，被告苏莉、正鸿公司的共同委托代理人曹启秀、占海军到庭参加诉讼，第三人邢稳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告红高粱公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告正鸿公司支付工程款690534.81元以及违约金261748.64元（违约金的计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，以本金690534.81为基数，自2013年6月1日起算，暂计算至2014年12月15日，其后继续计算）；2、判令被告苏莉对被告正鸿公司所欠原告工程款690534.81元以及违约金261748.64元（违约金的计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，以本金690534.81为基数，自2013年6月1日起算，暂计算至2014年12月15日，其后继续计算）承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年10月28日，原告与被告正鸿公司、苏莉签订了《项目转包协议书》，协议约定：“被告正鸿公司负责以自己的名义与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行签订项目合同并将项目合同业务转包给原告，原告负责该项目合同的具体业务履行。中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行每笔项目款进入被告正鸿公司账户后，被告正鸿公司扣除1%的管理费后5日内将余款支付给原告，若被告正鸿公司未按协议约定将款项支付给原告，每逾期一日，则按应付款项的1%每日向原告支付违约金。被告苏莉为被告正鸿公司应向原告支付的工程款提供连带保证。”上述协议签订后，被告正鸿公司分别与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行分别签订了《户外标识制作与安装合同》、《LED显示屏制作与安装合同》，工程款共计976199元（被告正鸿公司扣除1%的管理费后应付原告工程款966437.01元）。原告根据协议的内容履行了合同义务，户外标识与LED显示屏也经中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行验收合格，被告正鸿公司在支付原告工程款275902.20元后，再未按《项目转包协议书》的约定向原告支付剩余工程款，2013年5月6日，原告向被告正鸿公司出具了《对账函》，被告正鸿公司对此进行了确定，但此后并未履行付款义务。截至2014年12月15日，被告正鸿公司尚欠原告工程款690534.81元以及违约金261748.64元，被告苏莉也未履行连带清偿义务。

被告正鸿公司、苏莉辩称：一、正鸿公司没有与工行衡阳、张家界、益阳三家分行签订本案所述的“户外标识”及“LED显示屏”制作与安装合同，也没有根据该合同收取上述三家分行的工程款。原告提供的制作与安装合同都是虚假的。正鸿公司既没有在合同上签字盖章，合同上签字的人也不是正鸿公司的工作人员。原告提出的107248元益阳工程款是正鸿公司的其他项目款，与本案无关。原告如果认为正鸿公司收取了上述三家分行的工程款，就请原告提供三家分行的付款凭证和正鸿公司开具的建安工程发票。二、正鸿公司没有就上述三家分行的业务转包给原告。《项目转包协议书》《对账函》的盖章均是虚假的。项目管理费只收取1%，连开发票的税费都不够，怎么可能这样挂靠？最不可能的是，对账函的余额数字居然就是工程款总价减去1%管理费后得出的结果。更为可笑的是，一个自然人作为项目转包责任的保证人，苏莉居然没有签字，仅仅盖了个私章。原告居然也相信。原告相信，难道法庭也会相信？按照原告的逻辑，如果正鸿公司将本案所述业务转包给了原告，原告就应该提交施工已经完成的证据，比如《户外标识验收备忘录》《LED电子显示屏验收备忘录》等。综上所述，原告所述案件子虚乌有，被告苏莉与原告压根就不认识。对于原告伪造材料进行虚假诉讼的行为，被告请求法庭查明事实后，依法予以追究法律责任。

第三人邢稳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交陈述意见及证据。

经审理查明：被告正鸿公司于2008年3月28日登记成立，原法定代表人为第三人邢稳；2011年8月22日，经工商变更登记，该公司法定代表人变更为被告苏莉，同时将公司股东持股情况变更为由被告苏莉占股95%、黄稳占股5%。2011年10月28日，被告正鸿公司（甲方）、原告红高粱公司（乙方）和被告苏莉（丙方）签订《项目转包协议书》，三方约定：“一、合作模式，甲方有意将中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行业务转包给乙方，其中，甲方主要负责以自己名义与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行签订项目合同（具体条款见本合同附件），乙方负责该项目合同的具体业务履行，甲方扣除相应的管理费后余款全部支付乙方。丙方为保证甲方将承包款依约支付给乙方，丙方为乙方提供连带责任担保。二、甲、乙双方的权利与义务，（一）甲方的权利与义务，1、有权对乙方履行该项目合同的情况进行监督，并有权提出合理的建议，若因乙方原因导致甲方对发包方承担违约责任的，甲方在对发包方承担责任的范围内对乙方享有追偿权（包括但不限于保证金，利息，可能发生的损害赔偿金，违约金以及由此产生诉讼费，律师费等相关费用）；2、甲方有权依照本协议约定向乙方收取相应的管理费用；3、为乙方提供项目合同书及相关资料以及甲方公司对外宣传资料，承接上述项目的乙方项目经理挂靠在甲方公司名下，名义上为甲方单位工作人员，但项目经理的所有薪酬、社险等劳动法要求的支付相关福利、施工人员的安全问题均由乙方负责；4、若乙方在履行合作项目过程中遇到需签发验收通知书、与银行分支机构签订相关合同使用甲方公章、提供资质资格证书等情况，甲方应及时配合，若因甲方没有提供相应支持导致需要向发包方承担违约责任或造成其他损失的，由甲方独自承担；5、在协议期间内，甲方不得再将该项目业务发包给其他任何第三人，否则，甲方按工程款总额向乙方支付违约金。（二）乙方的权利与义务，1、乙方对外界必须以甲方单位名义承接以上项目业务，维护甲方合法权益；2、乙方承接以上项目所产生的任何成本、关系（包括该项目履行过程中，因相关工作需由甲方出面与发包方联络协调而产生的相关协作费用）、当地相关政策性行政费用均由乙方承担；3、乙方须严格遵守《项目合同》项下的项目质量要求，项目使用的设备及相关材料需报甲方审查同意后方可投入施工，以确保达到《项目合同》要求的质量标准，否则所导致的产品质量责任由乙方承担；4、负责整个项目施工安全的防范工作，确保施工安全；如造成设备损坏或施工人员、其他员工及第三者伤亡，一切法律后果由及所有经济赔偿均由乙方自行负责；5、乙方严格遵守甲方与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行签订合同中的所有条款及全部违约责任；6、本项目由甲方监管，乙方以甲方名义与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行各支行签订合同后必须留壹份交甲方存档，与项目施工相关的设计方案，预算书，审计报告等相关材料需留审方备案。承包该项目所得业务款必须进甲方指定银行账户，甲方凭合同核对银行到账款；（三）丙方保证责任，1、丙方为甲方应向乙方支付的工程款提供连带保证。2、保证范围包括但不限于本合同项下的甲方应支付乙方的工程款本金、利息、保证金，可能发生的损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用如诉讼费、律师费等。3、保证期为24个月，自本合同债务履行期限届满之日起计算。三、金额及付款方式，1、项目金额的确认方法：以发包方汇入甲方账户的金额为依据，但不仅限于上海浦东发展银行的账号。乙方人员以甲方名义获得发包方确认的有关施工验收单据为凭证，计算工程量得到项目金额。以上两个金额以高的为准。2、中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行每笔项目款进甲方账户后，甲方扣除其中1%管理费，余款应于5个工作日内支付给乙方。甲方账户资料：名称长沙正鸿文化传播有限公司，开户行上海浦东发展银行长沙五一路支行，账号66×××30。四、违约责任，1、除本合同或双方另有约定外，任何一方不得擅自解除本合同或终止合作，否则，违约方应向守约方支付违约金壹拾万元。2、甲方未按本协议第三条约定将款项支付给乙方的，每逾期一日，甲方应按应付款项的1%标准向乙方支付违约金，且乙方有权直接要求丙方承担连带保证责任。3、如因乙方的责任导致甲方对发包方违约的，除按本协议第二条第（一）款第1项约定承担全部责任外，乙方须向甲方另行一次性支付该项目总价款1%的违约金。4、非乙方原因导致甲方对发包方违约致使乙方利益受损的（比如项目工程款减少的），甲方按工程款总额的1%向乙方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，由甲方补足。五、争议的解决，因合同履行发生争议，三方应友好协商，协商不成，任何一方均可向原告所在地法院起诉。六、协议生效及其他，1、双方应当就本合同的全部内容保密，任何一方不得向第三方泄露；2、本协议经三方签字/盖章后生效；3、本协议一式三份，每方各执一份，附件具有同等法律效力；4、本协议未尽事宜，各方应本着友好合作的原则协商解决。”该协议书的甲方中加盖了“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印章和“苏莉印”印章；该协议书的乙方中加盖了“长沙红高粱广告有限公司合同专用章”印章，并有肖宇锋作为代表人的签名；该协议书丙方盖有“苏莉印”印章。

上述协议书签订后，被告正鸿公司与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行分别签订《LED显示屏制作与安装合同》、《户外标识制作与安装合同》。原告红高粱公司根据其与被告正鸿公司、苏莉签订的《项目转包协议书》约定，完成了中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行LED显示屏、户外标识的制作与安装，并经相关银行验收合格。中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行分别向被告正鸿公司支付了工程款341472元、527479元和107248元。之后，被告正鸿公司通过浦发银行五一路支行账户（账号：66×××30）向原告红高粱公司在中国民生银行长沙分行开立的账户（账号：31×××21）汇款275902.20元。

2013年5月6日，原告红高粱公司向被告正鸿公司书面致出《对账函》，载明：“2011年10月28日，贵司与我司签订了关于中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行多个户外标识制作与安装的《项目转包协议书》，为确保合作期间往来账目的正确性，现与贵司进行账款核对工作……贵司实付金额275902.2元，贵司欠款690534.81元。上述数据均出自我司账簿记录，根据上述明细表，截止2013年4月30日，贵司尚欠我司款项为人民币陆拾玖万零伍佰叁拾肆元捌角壹分（690534.81元），如与贵司记录相符，请在本函上盖章确认，并于2013年5月31日前偿还；如有不符，请及时与我司联系。”被告正鸿公司、苏莉均在该《对账函》盖章确认。

因被告正鸿公司未按约定将合同欠款690534.81元支付给原告红高粱公司，三方发生分歧，原告红高粱公司遂起诉至本院，请求判如所请。

本案审理中，被告正鸿公司对《项目转包合同》、《对账函》的真是性提出异议，并向本院申请印章鉴定。根据被告正鸿公司的申请，本院于2016年1月13日委托广州分析测试中心司法鉴定所对2011年10月28日《项目转包合同》及2013年5月6日《对账函》中“苏莉印”与“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”、“长沙正鸿文化传播有限公司”印文的真实性及是否直接盖印进行鉴定。广州分析测试中心司法鉴定所于2016年2月18日作出“中广测[2016]文鉴字第0001号司法鉴定意见书”，鉴定意见为：1、送检的《项目转包合同》、《对账函》上的“苏莉印”名章印文与提供的样本2至样本3上的“苏莉印”名章印文是同一枚印章盖印。2、送检的《项目转包合同》上的“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文与提供的样本2、样本7至样本9、样本11至样本16这10份样本上的“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文不是同一枚印章盖印；与提供的样本10、样本17至样本20这5份样本上的“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文是出自同一枚印章。3、送检的《对账函》上的“长沙正鸿文化传播有限公司”印文与提供的样本1至样本3、样本5至样本6这5份样本上的“长沙正鸿文化传播有限公司”印文不是同一枚印章盖印；与提供的样本4这份样本上的“长沙正鸿文化传播有限公司”印文是同一枚印章盖印。4、送检的《项目转包合同》、《对账函》上的“苏莉印”名章印文、“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文、“长沙正鸿文化传播有限公司”印文是直接盖印形成。

另查明，审理中为查明事实，本院就被告涉案的工程向案外人中国工商银行股份有限公司张家界、益阳分行进行了调查。根据调查笔录记载，案外人中国工商银行股份有限公司张家界、益阳分行的工作人员均证实其分行均与被告正鸿公司有过LED显示屏、户外标识制作与安装的工程合同，并已向正鸿公司结清了工程款。同时益阳分行还证实当时工程现场具体施工的是红高粱公司员工。

还查明，本案受理后，原告红高粱公司经工商登记更名为湖南红高粱文化产业有限公司，法定代表人变更为肖宇锋。

上述事实，有《项目转包协议书》、《对账函》、《LED显示屏制作与安装合同》、《户外标识制作与安装合同》、《工程款支付申请》、广州分析测试中心司法鉴定所“中广测[2016]文鉴字第0001号司法鉴定意见书”、进账回单、银行贷记通知、证人证言、庭审笔录等证据材料在卷佐证。

本院认为:一、关于本案《项目转包协议书》、《对账函》的认定及原、被告关系的确认。原告红高粱公司与被告正鸿公司、苏莉于2011年11月28日签订的《项目转包协议书》及工程完成后双方签订了《对账函》。审理中，两被告均对上述的《项目转包协议书》、《对账函》予以否认，认为《项目转包协议书》、《对账函》上的印章系伪造，两被告与原告不存在合同关系。审理中，本院根据被告申请，就《项目转包协议书》、《对账函》委托广州分析测试中心司法鉴定所对印章真实性进行了鉴定，鉴定意见显示《项目转包协议书》、《对账函》上的“苏莉印”名章印文与被告提供的两份样本上的“苏莉印”名章印文是同一枚印章盖印，《项目转包合同》上的“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文与被告提供的5份样本上的“长沙正鸿文化传播有限公司合同专用章”印文是出自同一枚印章。本院认为，以上鉴定意见具有客观性与科学性，应予采纳，故对被告正鸿公司、苏莉的该项主张不予支持。对《项目转包协议书》、《对账函》的效力予以确认。故原、被告双方人均应本着诚信原则履行约定的义务。原告红高粱公司在被告正鸿公司与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行分别签订《LED显示屏制作与安装合同》、《户外标识制作与安装合同》后，按质按量完成了工程任务并获得发包方验收合格，被告正鸿公司向发包方收取了工程款，根据《项目转包协议书》、《对账函》的内容，被告正鸿公司应扣除相应管理费用后向原告红高粱公司支付全部余款。原告红高粱公司、被告正鸿公司、苏莉三方盖章确认的《对账函》具有真实性与合法性，结合三方《项目转包合同》及本案具体情况，本院确认被告正鸿公司应付原告红高粱公司的工程款为690534.81元。

关于被告正鸿公司、苏莉提出正鸿公司没有与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行就LED显示屏、户外标识制作与安装签订过合同的主张，经查，被告提供的鉴定样本材料中有正鸿公司与中国工商银行股份有限公司衡阳分行签订的《LED显示屏制作与安装合同》、《户外标识制作与安装合同》，且合同印章和法定代表人印章均鉴定真实；中国工商银行股份有限公司张家界、益阳分行均证实与被告正鸿公司有过LED显示屏、户外标识制作与安装的工程合同，并已向正鸿公司结清了工程款，益阳分行同时还证实当时工程现场具体施工的是红高粱公司员工；另外被告正鸿公司于2012年8月29日向中国工商银行张家界分行提交的《工程款支付申请》中，明确载明“户外招牌及显示屏工程的施工”，该申请盖有被告正鸿公司法人代表“苏莉印”名章。因此，被告正鸿公司与中国工商银行股份有限公司衡阳、张家界、益阳分行分别签订《LED显示屏制作与安装合同》、《户外标识制作与安装合同》的事实客观存在，故对被告的该项主张不予支持。

二、违约金的认定问题。根据被告正鸿公司在与原告红高粱公司确认的《对账函》，该《对账函》确认后，被告正鸿公司未按约定及时履行向原告红高粱公司支付工程款的义务，其行为构成违约，应承担包括违约金在内的违约责任。就原告的该项诉求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原、被告在《项目转让协议书》第四条第2项中约定每逾期付款一日按应付款项的1%标准支付违约金，本院认为，该项违约金的计算标准过高，结合市场行情和本案实际情况，本院认定违约金应按同期银行贷款利率计算为宜，具体以被告正鸿公司所欠原告红高粱公司工程款690534.81元为基数，自2013年6月1日起算。故对原告红高粱公司提出的超出违约金计算标准部分不予支持。

三、关于被告苏莉的保证责任认定问题。本院认为，被告苏莉作为被告正鸿公司的法定代表人及《项目转包协议书》的丙方，在协议书中明确约定其为正鸿公司应向红高粱公司支付的工程款提供连带保证，且保证范围包括工程款本金、利息、保证金等。本院认为该项约定合法有效，现被告正鸿公司迟延支付原告红高粱公司工程款，原告红高粱公司在保证期内提起了诉讼，被告苏莉应按协议书约定对被告正鸿公司应支付原告红高粱公司的工程款、违约金承担连带保证责任。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十五条、第八十四条、第八十五条、第八十九条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

一、被告长沙正鸿文化传播有限公司自本判决生效之日起五日内向原告湖南红高粱文化产业有限公司支付工程690534.81元及违约金（以690534.81元为基数，按同期银行贷款利率自2013年6月1日起算至偿还所欠工程款之日止）；

二、被告苏莉对被告长沙正鸿文化传播有限公司的第一项义务向原告湖南红高粱文化产业有限公司承担连带保证责任；

三、驳回原告长沙红高粱广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13323元，诉讼保全费5000元，共计18323元，由被告长沙正鸿文化传播有限公司、苏莉共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　李益芳

人民陪审员　　陈文艺

人民陪审员　　余　鑫

二〇一七年六月七日

代理书记员　　张　凡