某某、湖南宏信建筑装饰工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘01民终8417号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月24日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：**月，广东国晖（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南宏信建筑装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道456号亚大时代大厦21层05房。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南天地人律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南宏信建筑装饰工程有限公司（以下简称湖南宏信公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2022）湘0102民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法撤销一审判决并依法改判为确认***与湖南宏信公司之间自2018年3月至2021年2月19日存在事实劳动关系,并由湖南宏信公司支付***未休年休假工资9463.45元,2020年度奖金10000元、经济补偿金30574.5元、失业保险待遇损失12240元。事实和理由：一、一审判决在认定事实部分写明“***在湖南宏信公司处钉钉考勤体现每天考勤时间在4小时以上。”后又在本院认为中认定“***的每次考勤时间在4小时以下”前后矛盾。二、一审判决以“***每天工作时间未达法律规定的8小时”为由,认定双方不存在劳动关系,属于事实查明不清,适用法律错误。首先,法律并没有规定劳动者每日工作时间必须达到8小时。其次,一审法院是根据湖南宏信公司提交的考勤记录来认定***每天的工作时间,而湖南宏信公司提交的所谓钉钉打卡的考勤记录,并没有钉钉公司的公章或水印,无法体现其来源。因为该份考勤记录是虚假的，并非原始数据。但一审法院将该证据作为定案依据,从而认定双方不存在劳动关系。最后,按照湖南宏信公司所述,其与***系劳务关系,工资按天计算,而根据其所提交的考勤记录,***在2020年度内,打卡共计97天,这97天还包括了迟到早退的打卡天数,而湖南宏信公司在2020年度共计向***发放了111498元的工资,***的日工资就高达上千元,这显然不符合常理。湖南宏信公司称考勤记录系原始记录无法篡改,又称***日工资是400元/天,前后矛盾。实际上,湖南宏信公司是通过多种方式对员工考勤,并不单纯用钉钉打卡的形式,像***以及严康等员工,因经常出差去项目工地出外勤的,公司还会用《员工考勤表》由员工本人签名的形式记录考勤。湖南宏信公司手中还掌握了大量关于***的考勤证据,却有意隐瞒、拒不提交至法庭,应承担对其不利的法律后果。而***与***的工作岗位并不一致,***是结构工程师,并不需要经常去外地项目出差,因此两人的考勤记录存在差异也很正常。如湖南宏信公司要用其他员工的钉钉打卡记录与***做比较,也应当提交与***同工作性质的严康、**和、***等人的打卡记录。三、一审法院在没有任何证据的情况下认定“***存在同时在其他单位工作的情形”错误。根据一审***与湖南宏信公司提交的证据来看,根本无法证明***曾在其他单位工作过。而一审法院凭借一个转账记录就认定了上述情况。2021年2月7日,湖南祥和顺建筑劳务有限公司向***转账23980元,该费用系因湖南宏信公司在还未中标的情况下就安排了***等员工提前进入**智慧产业园项目施工,待最终的中标结果出来后,最终的中标单位却是湖南省鸿腾建设工程有限公司,但由于湖南宏信公司已经完成了部分工程,最后经湖南宏信公司与中标单位以及湖南祥和顺劳务有限公司协商,决定由湖南祥和顺建筑劳务有限公司代替湖南宏信公司发放提前进场施工的部分员工工资,以抵扣湖南宏信公司已完成的工程价款。以上事实***在一审时提交的证据及湖南祥和顺建筑劳务有限公司出具的《证明》等证据可以证实。四、一审与仲裁阶段,湖南宏信公司一直声称双方是劳务关系,工资是按天结算,却又无法说出具体的结算方式,也无法提交双方的结算凭证。湖南宏信公司称其对***并没有考勤要求,***想来就来不想来就不来。但一审中***提交的证据显示***迟到会被扣款,未按时打卡也会被扣款。如果真的是想来就来不想来就不来的劳务关系，就不需要对***进行如此严格的考勤管理。且每次发工资时都会备注“X月工资”，***需要接受公司的规章制度管理，公司也向***发放其公司的《工作证》。综上所述,一审判决基本事实查明不清,适用法律错误,请求二审法院撤销原判,并在查明事实后依法改判。 湖南宏信公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确。***的上诉事实及理由不能成立，应予以维持。二、本案***、湖南宏信公司之间不属于劳动关系。***非湖南宏信公司员工的理由在一审中已经充分阐述。三、***提出的请求支付未休年休假工资9463.45元,2020年度奖金10000元、经济补偿金30574.5元、失业保险待遇损失12240元均是基于***在劳动关系而成立。现一审法院认定双方不存在劳动关系，故***的该项诉求不应当得到支持。综上所述，虽然***曾经向湖南宏信公司提供过劳务，但双方之间的关系不是管理与被管理关系，故双方并未形成劳动关系。湖南宏信公司认为构成劳动关系中最根本的隶属性特征，要求劳动者要遵守用人单位规章制度，服从用人单位的管理，双方之间形成领导与被领导的隶属关系。请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、确认***、湖南宏信公司之间自2018年3月至2021年2月19日存在劳动关系；2、湖南宏信公司支付***未休年休假工资9463.45元；3、湖南宏信公司支付***2020年度奖金10000元；4、湖南宏信公司支付***经济补偿金30574.5元；5、湖南宏信公司支付***失业保险待遇损失12240元；以上共计62277.95元。 一审法院认定事实：湖南宏信公司经营范围为建筑装修装饰工程专业承包等。***提交的银行转账记录体现***最早于2019年1月24日向***银行转账支付工资，2020年7月份无支付记录。2021年2月7日，湖南祥和顺建筑劳务有限公司向***支付工资23980元。***在湖南宏信公司处钉钉考勤体现每天考勤时间在4小时以上。 后***向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认***、湖南宏信公司自2018年3月至2021年2月19日存在劳动关系；2、湖南宏信公司向***支付2021年1月1日至2021年2月19日的劳动报酬15345.82元；3、湖南宏信公司向***支付2018年3月至2021年2月19日未休年休假工资14057.24元；4、湖南宏信公司向***支付休息日加班的工资48731.77元；5、湖南宏信公司向***支付节假日加班工资5622.9元；6、湖南宏信公司向***支付2020年度奖金1万元；7、湖南宏信公司向***支付经济补偿30574.5元；8、湖南宏信公司向***支付失业保险待遇损失12240元。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月14日作出芙劳人仲案字[2020]第1569号裁决书，裁决:驳回***的全部仲裁申请。***不服该裁决，遂起诉至一审法院。 一审法院认为，一、关于确认***与湖南宏信公司自2018年3月至2021年2月19日存在劳动关系的主张。湖南宏信公司提供的钉钉打卡证据体现***工作期间打***时间每次均在4小时以下，无法体现每天工作时间达到法律规定的8小时，且有同时在其他单位工作的情形，2020年7月份无任何在湖南宏信公司工作的记录，***在劳动关系的证据不足，故对该主张，一审法院不予支持。二、关于未休年休假的工资。湖南宏信公司提供的钉钉打卡证据体现***工作期间打***时间每次均在4小时以下，无法体现每天工作时间达到法律规定的8小时，且无证据反驳湖南宏信公司提供的考勤证据，***应当承担不利法律后果，故对该诉求，一审法院不予支持。三、关于休息和节假日加班工资。因***提供的证据无法证明加班事实的存在，故对该诉求，一审法院不予支持。四、关于2020年年度奖金1万元。因未提供证据证明其在湖南宏信公司处存在年度奖金，故对该诉求，一审法院不予支持。五、关于支付经济补偿。***工作期间打***时间每次均在4小时以下，2020年7月份无任何在湖南宏信公司工作的记录，且***在湖南祥和顺建筑劳务有限公司支付过其工资后，再以湖南宏信公司未签订劳动合同和未缴纳社会保险费被迫解除劳动关系为由向湖南宏信公司邮寄《解除劳动关系告知函》，该情形不符合支付经济补偿的法定条件，故对该诉求，一审法院不予支持。六、关于失业保险待遇损失。***离开湖南宏信公司后，在邮寄《解除劳动关系告知函》，该情形不符合支付失业保险的法定条件，故对该诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，予以免收。 本院二审期间，***向本院提交了湖南祥和顺建筑劳务有限公司出具的《证明》、员工考勤表，湖南宏信公司发表了质证意见，对***提交的证据，本院将结合各方当事人的陈述及在卷证据予以综合认定。湖南宏信公司未向本院提交证据。 本院二审另查明：一、湖南宏信公司给***办理了工作证，工作证显示***所在的部门为工程部，岗位为项目经理。2020年9月***填写的《2020年土建工程专业初中级职称考试登记表》载明***的工作单位为湖南宏信公司，湖南宏信公司的财务人员***、法定代表人***在所在单位初审意见栏处签了字，表的落款加盖了湖南宏信公司的印章。 二、“宏信办公室群”系湖南宏信公司的微信群，***提供该微信群的聊天记录显示：2020年12月5日至8日连续四天***通过微信汇报当日工作，***因考勤不符合要求被扣款。 三、***通过其个人账户向***支付了从2018年3月至2020年6月、2020年8月至2020年11月的工资，2020年7月***称其请假装修房子，没有上班，所以没有工资。2020年1月22日***向***支付奖金10000元。2020年1月至2020年11月（未含2020年7月）***支付给***的工资分别为8950元、4200元、8490元、7963元、10840元、8140元、8225元、10520元、11990元、10180元。 四、《**项目部管理人员职责及工作安排》载明：严康为项目负责人，***为生产经理项目副经理，**为技术负责人，**和为专职安全员，***为材料员，**为质量员，**为库管，***为卫生员。《**项目部管理人员职责及工作安排》的落款处为“湖南宏信建筑装饰工程有限公司”，落款时间为2020年12月27日，落款处有“严康、***、**、**和、***、**、**、***”的手写签名。***提交的《事由》载明：1、本人***为湖南宏信公司，职位技术负责人，**原广电改造项目；2、在**原广电改造项目2020年12月1日至2021年1月31日，2个月工资24000元；3、由项目部及甲方和公司沟通2020年12月1日-2021年1月31日工资，由甲方委托**交投委托劳务公司代付金额24000元。《事由》落款处有“严康”的手写签名。湖南宏信公司认可严康、**和、***系其公司员工。 五、2021年2月7日湖南祥和顺建筑劳务有限公司向***转账支付23980元。***提供了一份湖南祥和顺建筑劳务有限公司出具的加盖有该公司印章的《证明》，内容为：因湖南宏信公司对于**智慧产业园项目（建设单位：**市交投智慧城市开发有限公司）在中标前，就安排其公司员工***进场施工，最终中标单位为湖南省鸿腾建设工程有限公司。我司接受中标单位的委托代湖南宏信公司发放了***2020年12月与2021年1月的工资，其中***两个月的工资合计为24000元，扣除20元手续费，实际到账金额为23980元。我司与***并不存在劳动关系或者其他用工关系，我司仅仅是为其代发了一笔工资。《证明》的落款时间为2022年5月17日。 六、2021年2月19日***以湖南宏信公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险等为由，向湖南宏信公司发出《解除劳动关系告知函》，要求解除与湖南宏信公司的劳动关系。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。 本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩主张，对双方争议的各项请求，本院分析如下： 一、2018年3月至2021年2月19日***与湖南宏信公司是否存在事实劳动关系。***主张：***在事实劳动关系。湖南宏信公司主张：双方系雇佣关系。经审查，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第一、湖南宏信公司与***符合法律、法规规定的主体资格。第二、湖南宏信公司为***办理了工作证，***以湖南宏信公司员工的名义申报职称，湖南宏信公司的法定代表人在***的职称申报表上签了字，职称申报表也加盖了湖南宏信公司的印章。***提供的微信聊天记录显示湖南宏信公司对***进行了考勤，***因考勤不符合要求被扣款，***需向湖南宏信公司汇报工作，即湖南宏信公司对***进行了考勤，其规章制度适用于***。第三、***提供的劳动属于湖南宏信公司的业务组成部分，湖南宏信公司的财务人员***向***连续支付了2018年3月至2020年11月的工资（2020年7月份的工资除外），期间***还需***支付过一笔10000元的奖金。第四、***提交的《**项目部管理人员职责及工作安排》、《事由》、湖南祥和顺建筑劳务有限公司出具的《证明》及银行支付流水相互印证，能证明：在**智慧产业园项目确定最终中标人前，湖南宏信公司已派其员工严康为该项目的负责人进场施工，***亦作为项目副经理进入该项目施工，2021年2月7日湖南祥和顺建筑劳务有限公司向***支付的23980元系2020年12月1日至2021年1月31日***在该项目的工资。综上分析，本院认为，湖南宏信公司与***之间具备劳动关系的基本法律特征，***在劳动关系。2018年3月湖南宏信公司开始向***支付工资，2021年2月19日***发函解除与湖南宏信公司的劳动关系，故本院确认2018年3月至2021年2月19日***与湖南宏信公司之间存在事实劳动关系。湖南宏信公司主张双方在此期间为雇佣关系的依据不足，一审判决认定双方在此期间不存在劳动关系不当，本院予以纠正。 有关湖南宏信公司支付***未休年休假工资9463.45元的请求。经审查，***于2018年3月入职湖南宏信公司，其未提供有效证据入职时的实际工作年限，根据相关法律规定，其从2019年3月起可以休带薪年休假，每年的带薪年休假天数为5天，经核算，***2019年3月起至2021年2月19日的未休年休假天数为9天（5天+356天÷365天×5天，不四舍五入）。2020年1月至2021年1月（未包含2020年7月）12个月中***的月平均工资为9458元（8950元+4200元+8490元+7963元+10840元+8140元+8225元+10520元+11990元+10180元+12000元+12000元）。本案没有有效证据证明***每月的工作日是21.75天，故参照以上月平均工资计算，***应得的未休年休假工资为5675元（9458元/月÷30天×9×200%），故湖南宏信公司应支付***未休年休假工资5675元，对***该项请求中超出该数额的部分，本院不予支持。 三、关于***要求湖南宏信公司支付2020年度奖金10000元的请求。经审查，支付年度奖金是用人单位的用工自主权，本案的有效证据不能证明湖南宏信公司应当向***支付2020年度奖金，故对***该项请求本院不予支持。 四、有关***要求湖南宏信公司支付经济补偿30574.5元的请求。经审查，湖南宏信公司与***存在劳动关系期间，湖南宏信公司未为***缴纳社会保险费，***以此为由解除双方的劳动关系，故本案符合支付经济补偿的法定情形，湖南宏信公司应向***支付相应的经济补偿。根据***离职前12个月的月平均工资及工作年限，经济补偿数额为28374元（9458元/月×3个月）。对***该项中超出上述数额的部分，本院不予支持。 五、关于***要求湖南宏信公司支付失业保险待遇损失12240元的请求。经审查，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，***明确表示其未办理失业登记，故其不符合领取失业保险金的条件，对其要求失业保险金的请求，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下： 一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2022）湘0102民初301号民事判决； 二、确认湖南宏信建筑装饰工程有限公司与***在2018年3月至2021年2月19日之间存在事实劳动关系； 三、湖南宏信建筑装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资工资5675元、经济补偿28374元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行以上金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费一审法院予以免收，二审案件受理费10元，由湖南宏信建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　龙付送 二〇二二年八月八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附案件适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。