**与***、***等生命权、健康权、身体权纠纷申请再审民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2014）苏审三民申字第00951号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***。

委托代理人：***，江苏省兴化市城区法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴化市祥兴房屋拆迁有限公司。住所地：江苏省兴化市英武南路大桥南首。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：盐城市利新房屋拆除有限公司。住所地：江苏省射阳县合德镇兴南路250号。

再审申请人***因与被申请人**、***、兴化市祥兴房屋拆迁有限公司（以下简称祥兴公司）、盐城市利新房屋拆除有限公司（以下简称利新公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民四终字第0634号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）**、***与***之间属于雇佣关系，并非一、二审法院认定的承揽关系。（二）***作为雇主，应承担****损害的赔偿责任。***作为雇员，听从雇主***的指挥，并无过错，不应承担侵权责任。（三）一审法院未经当事人申请即对***（2012年3月9日）、***（2012年1月11日）进行调查，在程序上存在瑕疵。（四）**的误工费计算应当以农村标准计算，不应采用城镇居民标准。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院审查查明：2011年1月20日，***作为利新公司的委托代理人与祥兴公司签订旧房拆除合同，合同约定：祥兴公司在兴化市五里转盘东南角地块拆迁工程范围内的旧房由利新公司承包拆除，***作为拆迁工程的现场负责人。2011年5月31日上午，杨林自带氧气瓶、割枪等工具和***到***负责的兴化市五里转盘灯泡厂工地进行拆迁，计酬方式为**和***按照为***所割废铁数量提取一定报酬。施工过程中，**站在距地面约4米高的竹梯上切割门窗，***手扶竹梯，防止滑倒。当快要完成切割门窗时，***大吼一声”梯子要滑了，快走开”，***手一松，杨林连同梯子一起坠落地上，致**受伤。**的伤情经南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定为人身损害八级伤残，其休息时间到鉴定前一日为止，住院期间均需要2人护理，出院后需1人护理共6个月，营养时间共4个月。事发后，利新公司支付了**医药费1.1万元，***支付了**医药费500元。***与***、***、利新公司、祥兴公司就赔偿问题未达成一致意见，2012年8月，**起诉至兴化市人民法院（以下简称兴化法院），要求***、***、利新公司、祥兴公司赔偿其医药、误工等各项损失等合计322312元。该院经审理后作出（2012）泰兴临民初字第901号民事判决，认定**各项损失除鉴定费外总额为289787.83元。该判决根据对各方当事人过错责任的认定，认为**应自行承担20%的责任即57957.57元，判决***承担30%的责任即86936.35元（扣除已给付的500元，还应给付86436.35元）、利新公司承担50%的责任即144893.92元（扣除已给付的11000元，还应给付133893.92元）。案件受理费、鉴定费合计6910元，由**承担1382元、***承担2073元、利新公司承担3455元。判决后，***、利新公司均不服一审判决，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉。二审审理中，***、利新公司认可***是借用利新公司的资质进行房屋拆除，***与利新公司没有劳动关系，其按拆迁价格的比例向利新公司交纳管理费用。该院经审理后作出（2013）泰中民四终字第0634号民事判决，该判决将一审判决主文第二项予以撤销，改为判决***赔偿**各项损失计133893.92元，利新公司对***的赔偿义务负连带责任，维持一审判决主文其他部分。

本院另查明，**此前曾于2011年9月向兴化法院提起过一次诉讼，要求***、祥兴公司、利新公司就此次事故向其赔偿损失，后又撤诉。在此次诉讼过程中，兴化法院分别向***、***及一起在拆迁现场的**妻子***作了谈话笔录。其中，***在2012年3月9日的谈话笔录中称：之前与**夫妇只接触一两次，印象不深，与***比较熟；当天早上8点多打电话给***让他来割铁，后来**夫妇先来到工地，说是***介绍来的，他们自带了工具……听**妻子及儿子说，他们也去***家交涉过几次，但**美分文未出，还有一次****及儿子挟着我到***家一起去要钱；与他们一起把废铁送到废品收购站过磅，收购站老板将钱交给我，我就按200元一吨提取报酬给***，由***再和**夫妇分帐；他们有时一天到几处割铁，基本都是按200元一吨获取报酬。一审庭审中，**请求将***的此次谈话笔录及***在前次诉讼时兴化法院对其进行的调查笔录作为证据予以质证，***对两份笔录的真实性均未提出异议，并对上述摘录的***陈述的内容未提出异议。

本院还查明，在前次诉讼2012年2月28日庭审中，***作为**申请出庭的证人出庭陈述：2011年5月31日早上，***打电话通知我们夫妻后拿了工具去的，有三轮车、焊枪、氧气罐子；气源自己充，焊枪坏了自己修；***也有一把焊枪，充气的钱先从报酬里扣，然后再分帐；到晚等铁卖掉后，按一斤0.1元拿报酬；哪个老板和我们去过磅，废品回收的钱就交给谁，有时一天去几趟，最后到晚上一起结帐；***与我们当天结帐，当天割当天卖当天结，跟其他老板做也是同样方式结账；不是替***一个人做，有其他人打电话我们也去做；平时如果没有人打电话给我们去割铁，我们就出去收荒，但这种情况很少，因为打电话给我们去割铁的拆迁老板太多了，有的时候太忙了，我们就把生意介绍给其他同行。各方对***上述证言均未提出异议。

本院认为：（一）雇佣关系是以雇员为雇主提供劳务而获取报酬的法律关系，雇主和雇员之间存在身份上的支配和从属关系。承揽关系是以提供劳动成果为目的，承揽人按照定作人的要求完成工作，以劳动成果提取报酬。雇佣关系与承揽关系的区别需要从多方面进行考量，包括劳动条件和地点的提供、劳动报酬的支付方式、劳动是否亲自完成等专属性程度等等，而最基本、最明显的区别，在于双方是否存在隶属关系，有无管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系。

从各方均未提出异议的***的陈述及***的证言可以看出，本案中**、***专门在拆迁工地割铁，并自备专门工具，工作报酬当天结算；根据工作内容多少可以安排其他人员共同完成并在领取报酬后再与他人结帐，忙不过来时就将割铁工作介绍给他人完成。本次案涉事故即是由***在接到***通知后又通知**共同从事割铁工作时所发生，***将报酬给***后，由***与**在扣除成本后进行分帐，**、***与***之间并没有实质或形式意义上的行政隶属关系，不受***的劳动管理及工作纪律约束，进而双方之间没有身份上的支配和从属关系。虽然劳动场所在***承包的工地，但该地点是双方合同关系的必要地点。因此，综观全案，**、***并非是***雇佣的劳动者，他们之间只是一种临时性的承揽关系。二审法院认定**、***与***之间属承揽法律关系，并无不当。

（二）关于***是否应当承担侵权责任的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。***与**在事故发生当日的工作中系合作关系，**站在离地面约4米高的竹梯上切割门窗，***手扶竹梯防止滑倒，对**有工作协助和安全保护之义务。***听到***喊声后，未采取安全保护措施即松开竹梯，导致***地受伤。***应当预见到在没有其它防护措施的情况下其松开竹梯可能会造成的后果，未尽到工作协助和安全保护之义务，存在一定过错。二审法院认定***应承担相应的过错赔偿责任，并无不当。

（三）关于***提出一审法院对***、***的调查笔录存在程序瑕疵问题。经查，该两份调查笔录均系在**提起的前次诉讼中由一审法院调查形成，无论当事人是否申请，人民法院认为审理案件需要均可进行调查取证。且在本次诉讼一审庭审中应**的申请对该两份笔录进行了质证，***当庭对该两份调查笔录未提出异议。故***主张法院未经当事人申请即进行调查，调查笔录在程序上存在瑕疵，缺乏法律依据，不能成立。

（四）关于误工费计算标准问题。**虽原系农村居民，但其在城镇长期居住并从事折旧行业，一、二审法院将其误工费酌情认定为90元／天，未超出同行业平均工资标准，并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长**

审判员***

代理审判员*强

二〇一五年三月十一日

书记员**