山东某某实业有限公司、山东美航园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省诸城市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0782民初7346号

原告：山东**实业有限公司，住所地：山东省济南市高新区工业南路与开拓路交叉口未来城办公楼501。

法定代表人：牛娟，董事长。

委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管学文，山东华剑律师事务所实习律师。

被告：山东美航园林工程有限公司，住所地：临沂市新华二路22号。

法定代表人：肖黎明，总经理。

被告：诸城市财政局，住所地：诸城市密州西路12号。

法定代表人：张保举，局长。

委托诉讼代理人：姜辉，山东贝特律师事务所律师。

被告：诸城市综合行政执法大队，住所地：诸城市繁荣东路315号。

法定代表人：李**。

委托诉讼代理人：安增常，山东平正法律服务所法律工作者。

被告：潍坊市公共资源交易中心诸城分中心，住所地：诸城市密州东路7号。

法定代表人：徐景超。

原告山东**实业有限公司（以下简称山东**公司）与被告山东美航园林工程有限公司（以下简称山东美航园林公司）、诸城市财政局、诸城市综合行政执法大队、潍坊市公共资源交易中心诸城分中心建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人管延茂、管学文、被告诸城市财政局委托诉讼代理人姜辉、诸城市综合行政执法大队委托诉讼代理人安增常到庭参加诉讼，被告山东美航园林公司、潍坊市公共资源交易中心诸城分中心经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东**公司向本院提出诉讼请求:1、请求依法确认四被告签订的《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》无效；2、请求判决被告诸城市财政局、诸城市综合行政执法大队、潍坊市公共资源交易中心诸城分中心按照项目造价支付给原告诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目的剩余工程款2800000元人民币；3、请求判决被告山东美航园林公司向原告支付被告诸城市财政局先期向其支付的72500元人民币工程款和100000元人民币的投标保证金；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审时原告放弃要求被告山东美航园林公司支付72500元款项。事实与理由：2016年8月，诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段进行招标，原告欲承揽该项目，但限于无承揽该工程的施工资质，遂与被告山东美航园林公司协商，由原告借用其资质并以其名义参与该工程的招投标活动。2016年9月1日，原告与被告山东美航园林公司就借用资质承揽诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程事宜签订《合作协议》。经过招投标，原告以被告山东美航园林公司名义中标该工程，中标价为5775394.75元，后四被告共同签订了《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》相关规定，该合同应系无效合同。因该工程均由原告投入资金、人力、物力进行建设，故被告应按照该项目的造价向原告支付剩余工程款。为维护原告合法权益，特诉至贵院。

山东美航园林公司未到庭应诉、亦未答辩。

诸城市财政局辩称，对于第一项诉讼请求和第二项剩余价款2800000元没有异议，但是根据《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》通用条款第九条违约责任条款中，工期不得延误，每拖延一天工期承担20000元违约金，违约金从中标工程款中扣除，基于该项条款，另根据一审、二审法院当中确认的事实，该项目工程竣工日期是2017年2月1日，工程拖延了120天，因此粗略计算应当扣除违约金2400000元；对于第三项诉讼请求与被告无关；对于诉讼费承担问题请求依法判决。

诸城市综合行政执法大队辩称，涉案工程是经过严格的合法合规程序进行的招投标，被告山东美航园林公司参与投标、中标并作为承包方签订了合同，对本案原告是否借用被告山东美航园林公司资质，以及是否成为该工程的实际施工人，被告不知情，待原告进一步举证再进行答辩和质证；根据合同通用条款规定，每拖延一天工期承担违约金20000元，本案承包方竣工日期为2017年的2月1日，逾期120天，应从工程款中扣除承包方应承担的违约金2400000元。

被告潍坊市公共资源交易中心诸城分中心未到庭应诉、亦未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年8月24日，被告山东美航园林公司作为投标人向诸城市政府采购和招标投标管理办公室投标诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一、二标段。2016年8月28日，诸城市政府采购和招标投标管理办公室向被告发出中标通知书，被告山东美航园林公司为诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段中标单位，中标价为5775394.75元。后被告山东美航园林公司与被告诸城市城市管理执法监察大队、诸城市财政局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室签订“诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同”，约定被告山东美航园林公司承包诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段（东岸），项目地点位于诸城市扶淇河两侧绿地（潍河至南外环路段），工程主要内容为修建沿河步行道，对部分裸露地、荒地等进行绿化，恢复植被，并结合沿河用地现状，配套建设广场、照明、健身设施等。工程开工时间为2016年9月1日，竣工日期为2016年9月30日。合同价款为5775394.75元。合同还对工程质量等进行了约定，并附有合同通用条款。

2016年9月1日，原告与被告山东美航园林公司签订合作协议，约定原告借用被告山东美航园林公司资质承揽施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程，被告山东美航园林公司按工程造价的2.5%提取工程项目管理费，此管理费由被告从业主每次拨款中直接扣出。原告委托被告山东美航园林公司制作投标文件费用为5000元，该费用从原告投标的保证金中直接扣出。协议还约定了工程款的支付、违约责任等。后原告提起诉讼，要求确认上述协议无效，本院于2019年3月7日作出（2018）鲁0782民初7092号民事判决，确认合作协议无效，被告山东美航园林公司提起上诉，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终5033号民事判决书，确认合作协议无效。

在合作协议签订之前，原告通过案外人王良松于2016年8月22日转入被告山东美航园林银行账户400000元，后被告山东美航园林公司于2017年1月16日转入王良松账户295000元，原告主张被告山东美航园林公司扣除10万元投标保证金和管理费5000元。

上述合同和协议签订后，原告进入工地施工。涉案工程于2017年2月1日竣工，于2018年5月17日竣工验收。2017年4月13日，山东美航园林公司为诸城市财政局出具收到条，载明山东美航园林公司收到诸城市财政局支付的银行承兑汇票，汇票总金额为2800000元，原告认可收到上述工程款。2017年9月25日，诸城市财政局支付被告山东美航园林公司100000元。

另查明，2017年12月11日，山东省临沂市河东区人民法院在执行山东美航园林公司与临沂市河东区华泰小额贷款有限公司借款合同纠纷一案中，向诸城市财政局送达（2017）鲁1312执1896、1897号协助执行通知书及执行裁定书，要求查封山东美航园林公司工程款19500000元，2017年12月12日，诸城市财政局向该院提供山东美航园林公司中标通知书的复印件，并在该通知书上作出说明：该单位合同金额5775394.75元，截止至2017年12月12日，已拨款2900000元，尚欠2875394.75元。该院于2018年9月26日扣划诸城市财政局账户中的款项2875394.75元，后诸城市财政局提出异议，该院作出（2020）鲁1312执异52号执行裁定书，退还扣划的诸城市财政局款项2875394.75元。临沂市河东区华泰小额贷款有限公司向临沂市中级人民法院提复议申请，该院于2021年6月15日作出（2021）鲁13执复121号执行裁定书，驳回复议申请，维持临沂市河东区人民法院作出的（2020）鲁1312执异52号执行裁定。现该款项2875394.75元已退回诸城市财政局账户。

再查明，因政府机构改革，原诸城市城市管理执行监察大队变更为诸城市综合行政执法大队，原诸城市政府采购和招标投标管理办公室变更为潍坊市公共资源交易中心诸城分中心。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案民事法律关系的产生均发生在民法典施行前，故应适用民法典施行前的相关法律及司法解释的规定。

原告与被告山东美航园林公司签订合作协议，约定借用被告山东美航园林公司资质施工诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目一标段工程，违反法律禁止规定，已经法院确认无效。基于此合作协议，原告以被告山东美航园林公司名义与被告诸城市城市管理执法监察大队、诸城市财政局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室签订的诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告作为实际施工人，借用被告山东美航园林公司施工资质承包施工涉案工程，违反了法律规定，故原告以被告山东美航园林公司名义与诸城市城市管理执法监察大队、诸城市财政局、诸城市政府采购和招标投标管理办公室签订的诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同无效。

本案系建设工程施工合同纠纷，合同虽加盖诸城市政府采购和招标投标管理办公室、被告诸城市财政局公章，但在合同所附的工程竣工验收单中载明建设单位为诸城市城市××队，故案涉项目的建设单位应为诸城市城市管理执法监察大队，现诸城市城市管理执法监察大队已变更为诸城市综合行政执法大队，其原权利义务由诸城市综合行政执法大队承继，故本院认定诸城市综合行政执法大队为案涉项目的建设单位。诸城市政府采购和招标投保管理办公室虽在合同发包方一栏签字，但其职责仅限于对该工程进行招标投标并实施管理，并非合同实际建设方；同时，案涉工程资金来源为财政拨款，被告诸城市财政局仅承担代为履行支付工程款的职责，亦非合同实际建设方，故对于原告要求被告诸城市财政局、潍坊市公共资源交易中心诸城分中心偿付工程款的请求，本院不予支持。

因原告实际施工的扶淇河两侧绿地提升改造项目已完工并交付使用，被告理应支付相应的工程款，因双方在合同中约定参照固定价5775394.75元结算工程款，扣除被告诸城市财政局已付2900000元，尚欠2875394.75元。原告在庭审中只主张2800000元，系其对自己权利的合法处分，本院予以准许。

原告要求被告山东美航园林公司返还投标保证金100000元，仅提供双方银行交易流水，在无其他证据佐证的情况下，本院无法确定银行交易流水中相应款项的性质，对于该部分款项，原告可待证据充分后另行主张。

被告诸城市财政局、诸城市综合行政执法大队主张原告逾期完工，要求其承担违约金2400000元，但在本院指定的期限内未提交反诉状，本院不予处理，被告可另行主张。

本案开庭时，被告山东美航园林公司、潍坊市公共资源交易中心诸城分中心经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决如下：

一、确认被告山东美航园林工程有限公司与诸城市城市管理执法监察大队、诸城市政府采购和招标投标管理办公室、被告诸城市财政局签订的《诸城市扶淇河两侧绿地提升改造项目合同》无效；

二、被告诸城市综合行政执法大队支付原告山东**实业有限公司工程款2800000元，于本判决生效后十日内履行完毕；

三、驳回原告山东**实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30580元，由原告山东**实业有限公司负担1380元，被告诸城市综合行政执法大队负担29200元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审判长　　王洪芳

审判员　　马培伟

审判员　　李　慧

二〇二二年三月七日

书记员　　谭　晶