某某、临沂市某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1392民初1126号 原告：***，男，1970年12月30日出生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告:临沂市***置业有限公司，住所地：临沂市河东区。 法定代表人:***，经理。 委托诉讼代理人：***，***正源律师事务所律师。 被告:***，男，1977年11月14日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。 被告:山东美航园林工程有限公司，住所地：临沂市兰山区新华二路22号。 法定代表人:***，经理。 原告***诉被告临沂市***置业有限公司（以下简称***公司）、***、山东美航园林工程有限公司（以下简称美航园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月29日诉前调立案后，案号为（2021）鲁1392诉前调2954号，依法组织证据交换，期间原告***申请鉴定，2022年4月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告***公司委托代理人***、被告***到庭参加诉讼，被告美航园林公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法调解或者判决被告支付原告工程款210万元及利息；二、本案诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2009年，被告***公司将其开发的卡***园中的室外地面铺装等工程项目交由被告美航园林公司(原临沂市丰源园林工程有限公司)承建，后被告美航园林公司(原临沂市丰源园林工程有限公司)将该工程项目交由原告***实际垫资施工承建。施工完毕后，被告***公司工作人员***、***于2010年6月24日进行了验收，并在工程量签证单上签字，2010年6月26日被告***公司副总---被告***及***、***在《临沂市卡***园室外景观项目工程量汇总表》签字确认。经原告多次催要，被告以给各种理由推迟给付工程款，致使上述该工程款至今未能给原告结算。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，***支持原告诉讼请求。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：变更起诉总金额为1559162.94元，包括鉴定费31000元、诉责险4200元，保全费5000元，涉案工程款1518962.94元。 被告***公司辩称：原告的诉求没有事实与法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告2010年在***公司施工均已结算，并支付完毕，不存在其他没有结算的工程，并且原告所主张的权利超过诉讼时效。 被告***辩称：原告应该追究***公司，与我无关。 被告美航园林公司未予答辩。 原告为了证实自己的主张，向本院提供证据如下： 1、原告身份证复印机一份，证明原告基本信息及诉讼主体适格； 2、***公司、美航园林公司工商登记信息各一份，证明二被告工商登记信息； 3、园林绿化工程承包合同、会议纪要、证据清单各一份，该证据系被告***公司在与**建设施工合同纠纷一案中提交的证据，在本案中证明1、被告***公司与被告美航园林公司于2009年12月29日签订承包合同并对工程内容“**栽植、铺装、喷泉、景观、水电”等进行约定；证明2、***、***系被告***置业公司的员工； 4、工程量签证单、工程量汇总表各一份，证明涉案工程项目由原告实际施工，被告***公司员工***、***、***对原告施工项目的工程进行了验收确认并在工程量签证单及工程量汇总表中签字； 5、原告施工期间部分垫资进料单据，证明涉案工程项目系原告实际施工，并在施工期间对工程项目使用工程材料进行了垫资； 6、诉责险担保服务费用，证明原告保全花费诉责险服务费4200元； 7、证人**当庭证言一份，其证明与原告***一起给被告***公司干活，当时自己承包的是混凝垫层，钱（工程款）通过起诉要回了，原告***承包的是***公司的铺装工程，他的钱还没有要回来； 8．证人**当庭证言一份，其证明原告***在涉案工程中的石材是从其厂发的货，总价值在七八十万元，是原告支付的款项； 9、证人**当庭证言一份，其证明原告***大约在十年前在涉案工程中，沙是自己供应的，是原告***让拉的，钱也是***支付的，至于原告与被告***之间的关系自己不清楚，反正是一车一付，最后剩了两三车没给，至今还拖欠自己2000多元； 10、证人**当庭证言一份，证明，与原告一起承包干了涉案工程，当时是原告***承揽的工程后，自己找工人进行的铺装，工人工资自己发放。 （对证据7-10，原告主张通过证人**、**的证言可以证实工程项目使用的大理石沙由原告实际施工垫资，通过证人**证言可以证实原告与被告***公司之间并无承包合同的，原告通过被告美航公司口头协议分包而对涉案项目具体施工，证人**证言可以证实涉案项目受原告雇佣，进行实际施工，以上四证人均可以证实，本案涉案项目有原告垫资并实际施工）。 上述证据经质证，被告***公司对证据一、二无异议；对证据三认为对该证据的来源不清楚，对真实性暂不发表质证意见，对该证据与本案无关联性，原告没有证据证明该园林绿化工程是其实际施工，会议纪要是关于施工单位的施工安排，内容中并无原告，与原告无关联性；对证据四认为工程量签证单，该证据系复印件，对其真实性合法性均有异议，复印件无法证明其真实性，也不符合证据的法定条件，我方对其不予认可；对证据五的进料单据，真实性、关联性、合法性均有异议，该证据为收据非发票，也与涉案工程没有关联；对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为收据非发票，也与涉案工程没有关联性；对证据七至十，认为对证人**关于***公司是否给原告支付工程款及是否签订合同该部分真实性无异议，对其他证人证言均有异议，对于证人**关于原告购买其大理石用于涉案工程，一方面没有提供转账凭证，另一方面不符合常理，一个销售方知道一客户十多年前购买的商品用于何处，其他证人证言也均有异议，不发表具体意见。 被告***对证据一至四无异议，对证据五、六不清楚，对证据七至十的证人证言无异议，原告在被告***公司工地具体施工的硬化铺装工程，所欠工程款应由被告***公司承担，与我本人无任何关系。 被告美航园林公司未予质证。 被告***公司为了证实自己的主张，向本院提供证据如下： 证据一、工程结算书，证明原告在被告处的铺装工程，已经由双方结算，结算款项为473108.3元； 证据二、原告开具的发票一张，内容为铺装工程款金额为473108.3元； 证据三、付款凭证一份，证明被告已经支付原告工程款，已近足额支付。 证据四，施工合同一份，证明2010年7.20日、2010.9.4日分别与原告签订施工合同，根据施工合同和上次的结算书，可以证明我司与原告***签订合同之前2010.6.24日的签订收方已经结算，证明我司与原告之间的工程已经结算完毕。 经质证，原告认为对上述证据的真实性无异议，但关联性有异议，该结算项目系原告自行与被告***签订的施工合同，施工项目为路东停车场铺装等，与本案无关联性，本案涉案项目系被告美航公司与被告***公司签订合同，后美航公司将涉案项目分包给原告实际施工，被告提交的该宗证据，原告与被告***公司签订的书面合同可以证实，合同签订的主体，与本案无关。对证据四的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，该两份合同系原告施工完涉案合同后，另行与***以个人名义签订合同，被告公司结算款项，系这两份合同包括的款项，不包括原告主张的工程款； 被告***经质证，认为无异议，都是被告***公司工地，但是分为两段，一段是被告美航公司名义干的，实际施工为原告，后来干了一半之后收完方了，没有付款，剩余的是单独与原告直接签订，也就是被告提交的这部分的合同约定的工程，与原告这次起诉的无关。对证据四的真实性无异议，这两份合同有份合同是我签的，另一份是***，这两份是另外的工程，不包括涉案工程； 被告***未向本院提供证据。 被告山东美航公司未向本院提供证据。 庭审过程中，经原告***申请，我院依法委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对涉案工程进行审计，并于2022年4月6日，出具立信（鲁）价鉴[2022]第003号鉴定意见书一份，认定1、建筑工程费用为293921.12元；2、装饰工程费用为1225041.82元；3、工程造价总金额为1518962.94元。原告支付鉴定费用31000元。 经质证，原告对该鉴定无异议；被告***公司对鉴定认为第一、对工程量造价鉴定意见书的三性均有异议，工程量造价鉴定，应该是双方对工程量认可的基础上，对造价、工程价款无法达成一致，从而进行的鉴定。但本案双方对涉案工程是否由原告施工及工程量是有争议的，因为原告提供的工程量签单为复印件，我方对其三性不予认可，原告没有证据证明涉案工程是其施工，故本案工程量造价鉴定是不符合鉴定的前提条件的；第二、鉴定所根据的证据材料应经过质证，并具有真实性、合法性、关联性的证据，但该鉴定意见书所依据的证据系原告提供的工程量签证单复印件，我方对签证复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据签证单复印件作出的鉴定报告，不具有证据的合法性和真实性；第三、如法庭确认原告提供的工程量签单复印件的证据效力，原告施工涉案工程是真实的，工程造价鉴定也存在超范围鉴定的情况，根据原告提供的复印件工程量签单上，是没有垫层的，原告方申请证人**出庭时，**说垫层是他施工的，但在造价鉴定中包括了垫层的造价。总的来说，工程量造价鉴定不仅不具备鉴定的前提条件与合法、有效的鉴定依据，还在工程量复印件的基础上超范围鉴定，我方对该鉴定意见不予认可。 被告***对该鉴定无异议；被告美航园林公司未予质证。 综合上述证据及本院庭审查明，对上述证据本院分析认定如下：原告提供的证据一、二，因被告***公司、***均对其无异议，本院予以认定。对原告提供的证据三、四中的《园林绿化工程承包合同》、《会议纪要》、《工程量签证单》、《工程量汇总表》虽然均系复印件，被告***公司虽然否认上述证据并否认为原告所承建，但因上述证据与庭审查明证据、鉴定结论等相互印证，且根据审计结论，上述工程实际存在，被告***作为被告***公司当时的项目参与人亦认可上述证据的真实性，在被告***公司不能提供上述工程的实际施工方的情况下，综合庭审查明事实，本院对上述证据的真实性予以认定，对证据六诉责险担保服务费用的真实性，本院予以认定，但对一至六号证据的证明目的及原告提供的部分垫资进料单据、证人证言的真实性，本院将结合庭审查明情况予以综合分析认定。 对被告***公司提供的一至四号证据，因原告及被告***对其真实性均无异议，本院予以认定，对其证明目的，本院将综合其他证据予以分析认定。 对立信国际工程咨询（山东）有限公司出具立信（鲁）价鉴[2022]第003号鉴定意见书及鉴定费单据，该鉴定程序合法、系有鉴定资质的专业机构作出，对上述鉴定结果，本院予以认定，对鉴定费用因原告提供正式发票，本院予以认定。 综合上述证据及庭审查明，本院可以确认下列事实，2015年10月8日临沂市丰源园林工程有限公司变更名称为被告美航园林公司，该公司系有限责任公司，该公司经营范围为园林绿化、装饰工程、建筑小品设计、施工、仿古建筑装饰、装修工程（以上经营范围凭资经营）培育销售、花卉、**、盆景、生产销售园林工具、石器、木器木艺品雕刻、雕塑等。 2009年12月29日，发包人被告***公司与承包人被告美航园林公司，双方签订《园林绿化工程承包合同》一份，约定，由承包人承包位于临沂市经济开发区（实为临沂市河东区）的阳光大地、世纪城绿化园***项目的**栽植、铺装、喷泉、景观、水电工程。合同另外约定其他权利义务。合同签订后，被告美航园林公司与原告***达成口头协议，约定将上述工程中的铺装工程分包给原告***，原告***即垫资、包工、包料、招募工人进行施工。2010年5月4日《会议纪要》显示，被告***公司方与施工方、监理方共同出席会议，三方协商确定达到开盘条件的最后完工期限，其中对于被告美航园林公司约定为第8条：“（1）、临工路绿化包括水系以及售楼处小会所周边绿化、硬化景观全部完工；A区别墅南部绿化及硬化景观全部完工；喷泉部分除外（5月15日前）；（2）、大门及汾熙路河道两边绿化、硬化景观全部完工（5月30日前），该会议由发包方、施工单位、监理单位代表签字；2010年6月24日，被告***公司工作人员***、***给原告***出具的卡***园室外景观项目工程量签单，2010年6月26日，原告***、被告***公司员工***、***及当时任被告***公司副总的被告***在原告施工的卡***园室外景观项目工程量汇总表签字，确认原告承建工程的工程量。施工工程已经交付使用。2010年7月20日，被告***公司与原告***签订《局部配套施工合同》一份，约定，施工内容为阳光大地世纪城景观绿化工程汾熙路河西侧、小停车场、路口台阶大理石铺装机台阶垫层砼；汾熙路河以东玫瑰花园大理石铺装工程。工程实施总体承包、进行施工，按照实际竣工量计算，合同工期自2010年7月19日至2010年8月10日止……”。2010年9月4日，原告***作为乙方，被告***公司作为甲方，双方再次签订《局部配套施工合同》一份，双方约定对阳光大地世纪城景观绿化工程、汾熙路河东东大门东侧小停车场及大门两侧绿化带内的部分甬路的砼垫层及大理石铺装工程，工程实施总体承包、进行施工，按照实际竣工量计算，合同工期自2010年9月5日之2010年10月10日止。该合同另外约定双方其他权利、义务。被告***公司加盖公章，被告***在甲方代表处签字，原告***在乙方处签字。2010年12月7日，原告***为上述2020年9月5日、出具工程结算书一份，工程审定价格为473108.3元，后原告为被告***公司出具发票，被告***公司将上述工程款全额支付给原告***。庭审过程中，原告***就临沂市卡***园室外景观项目工程量造价申请鉴定，2020年4月6日，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具立信（鲁）价鉴[2022]第003号鉴定意见书，认定工程总造价为1518962.94元。原告***支付鉴定费31000元。工程完工后原告多次向被告催要该款未果，但被告***公司及被告美航园林公司均未向原告支付过涉案工程款，原告遂诉至本院，请求判如所请。 本院认为，本案中，被告美航园林公司与被告***公司签订《园林绿化工程承包合同》后，被告美航园林公司即将涉案工程全部转包给原告***，原告***遂自筹资金、组织人员进行施工并将涉案工程交付并使用。 本案争议焦点为：一、原告的主体地位、与被告之间的关系及承担责任的主体。根据《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规规定，对于实际施工人，一般是指“无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人及没有资质借用有资质的建筑施工资质企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”，即实际施工人是在上述违法情形中完成施工义务的单位或者个人。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。本案中原告***并无施工资质，故转包合同为无效合同。但原告在被告美航园林转包给其涉案工程后，自筹资金、招募工人并支付工人工资、购买原材料等包工包料方式实际进行施工，故本案原告***为涉案工程的实际施工人。被告***作为被告***公司当时负责涉案工程的副总亦表示知道原告***为实际施工人，加之原告提供的被告***公司出具收方记录等证据可以证明，可见被告***公司对于原告***实际施工人明知，且因涉案工程已经完工并交付使用多年，故视为工程合格，对此可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据原告的工程根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告美航园林作为违法转包人、被告***公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任均符合法律规定，被告***在涉案工程施工时作为被告***公司的员工，在涉案工程上签字的行为系在履行职务，其履行职务产生的权利义务，应由其公司被告***公司承担相应权利及义务，故对于原告主张其承担相应义务的主张，本院不予支持。 二、被告***公司及被告美航园林公司承担责任的范围、原告是否超诉讼时效的问题。本案被告***公司虽然主张与原告***的相关的工程款已经全部结清，但被告***公司提供的证据显示，2010年7月20日、2010年9月4日被告***公司与原告另行签订的两份合同，该两份合同价款与被告***公司支付给原告的工程款一致，但两份合同系双方另外就涉案外工程之外达成的协议两份，其工程地点、施工内容、施工时间均为涉案外工程无关，且涉案工程被告***公司在2010年6月24日以前已经完工，因此上述工程量与涉案工程无关，加之当时作为被告***公司涉案项目参与人被告***亦认可涉案工程与已经支付款项的工程无关的事实，故对被告***公司辩称与原告***2010年以前的工程款已经支付完毕的理由，本院不予采纳。本案中，立信国际工程咨询（山东）有限公司出具的鉴定意见书认定，涉案工程总价款为总造价为1518962.94元，该工程款审定的依据为被告***公司给原告出具的工程量签证单、工程量汇总表、被告***公司与被告园林绿化工程承包合同并参照原被告另外签订合同最终结算结果，对涉案工程该价格本院予以认定。被告***公司主张支付该鉴定超标准鉴定无事实及法律依据，对此本院不予采纳。原告支付鉴定费31000元，及因本次诉讼支付保全保险费4200元，系原告合理损失，应由被告美航园林公司承担责任。本案中被告***公司主张原告已过诉讼时效，因原告主张多次向被告***公司的负责人催要该款，且被告***予以认可，故对于被告该主张，本院不予采纳。对原告主张的利息损失，因双方对利息损失并无约定，故对原告主张按照未付工程款为基数，自2010年6月26日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为宜。被告美航园林公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃其相关权利义务， 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十六条、第四十三条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告山东美航园林工程有限公司于判决书生效后三日内支付原告***拖欠的工程款1518962.94元、鉴定费31000元、保全保险费4200元，以上共计1554162.94元； 二、被告山东美航园林工程有限公司于判决书生效后三日内支付原告***利息损失（以未付工程款1518962.94元为基数，自2010年6月26日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算为宜）； 三、被告临沂市***置业有限公司在欠付的工程款1518962.94元范围内对原告***承担还款责任； 四、驳回原告要求被告***承担责任的诉讼请求； 五、驳回原告的其余诉讼请求。 本案受理费减半收取为11800元，保全费5000元，由被告山东美航园林工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年五月二十五日 书记员　　***