孙在有与某某*海元通讯设备有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新31民终263号 上诉人（原审原告）：孙在有，男，1970年7月17日出生，汉族，务工人员，户籍所在地河南省获嘉县，现住**县。 被上诉人（原审被告）：*****海元通讯设备有限公司，住所地新疆***齐市沙依巴克区仓房沟北路186号1-9-402号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**好，男，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年1月9日出生，汉族，无固定职业，住***齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：***，新疆胜坤律师事务所律师。 上诉人孙在有与被上诉人*****海元通讯设备有限公司（下称鑫海元公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，**县人民法院2019年11月15日作出（2019）新3130民初966号民事判决，孙在有不服该判决，向本院提起上诉，本院2020年6月4日作出（2020）新31民终661民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。**县人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2020年9月24日作出（2020）新3130民初966号民事判决，孙在有不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙在有上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审的全部诉求。事实与理由：本案争议的事实就是工程量和工程价款，鑫海元公司、***承认工程是我施工的，但是抗辩我没有完全施工，则鑫海元公司、***应当证明我没有完工，但对方并未提供证据证实，一审法院判决驳回我的诉讼请求违背事实和法律。 鑫海元公司针对上诉人孙在有的上诉理由答辩称：***挂靠我公司施工工程，中国联合网络通信有限公司喀什地区分公司支付的工程款我公司均已向***支付完毕，我方不认识孙在有，不应当承担本案的责任。 ***辩称，孙在有主张将工程施工完毕，其应当提供相关证据。一审判决正确，请求二审法院予以维持。 孙在有向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款165226元；2．判令被告支付鉴定费3000元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告鑫海元公司承包中国联合网络通信有限公司喀什地区分公司的**电子政务项目工程。被告***挂靠在鑫海元公司名下，将该工程以个人名义转包给原告孙在有。2014年11月21日，孙在有与***签订工程合同，双方约定：一、工程名称：**电子政务项目，工程地点：**，工程内容：光缆铺设、设备安装、设备调试；四、合同价款：依照喀什联通公司最终支付给发包人的工程款的65%做为承包人合同价款；五、合同价款与支付：2．施工完毕甲方即***付给乙方即原告合同价款的65%；3．工程完工乙方即孙在有提供完备验收资料报送喀什联通公司；4．工程竣工，经验收审计后发包人付至承包人合同价款的90%；5.10%做为质保金，无质量问题一年之内付清。 2014年11月20日，孙在有收到***现金20000元。2016年12月2日孙在有单方委托喀什恒禧价格评估有限责任公司作出喀恒禧价评（估）字2016第150号价格评估报告书，价格评估结论：评估标的2014年中国联通新疆自治区电子政务内网区直横向及基层链路租用工程安装费及所用材料费总评估价格为人民币225395元。 中国联合网络通信有限公司喀什地区分公司（下称联通公司）分别于2014年12月19日、2015年12月10日两次共计向鑫海元公司支付款项190776.44元，双方结算完毕；鑫海元公司分别于2014年12月24日、2015年12月24日、2016年12月28日三次共计向***支付工程款193105.22元，双方结算完毕。 另查明，孙在有、***均无施工资质，孙在有与***至今未对原告孙在有的施工工程量及工程价款进行结算。该院于2020年9月23日组织各方当事人对鑫海元公司提交的联通公司向鑫海元公司付款的国内支付业务收款回单复印件2张，鑫海元公司向***付款的国内支付业务收款回单复印件3**据进行质证，孙在有、鑫海元公司的委托代理人***、***的委托诉讼代理人***到庭参加质证。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。本案原告孙在有与被告***之间所履行的工程合同内容，符合建设工程施工合同的法律特征，故原、被告双方之间所签的工程合同为建设工程施工合同。***无施工资质，且以个人名义将**电子政务项目转包给了孙在有，孙在有系个人，明知不具有企业施工资质，实施相关建设工程，因违反《合同法》、《建筑法》及相关司法解释等法律法规的强制性规定而无效，故原、被告之间签订的合同应属无效合同。 原告主张要求被告支付工程款165266元，因原告孙在有与被告***至今未对孙在有的施工工程量及工程价款进行结算，庭审中孙在有也未提交关于其已完成施工工程量的有效证据，其提交的喀什恒禧价格评估有限责任公司出具的价格评估报告书系原告单方委托，且该评估报告是依据未经主管、项目负责人、审核、设计等相关人员签字确认的图纸作出的，被告方对此也不予认可，原告未能举出充分的证据证明被告欠其工程款的具体数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告针对自己的主张，应就已完成工程量及工程价款进行举证证明，但原告向法庭提交的证据，并不足以证明其主张，其应当自行承担举证不力的不利后果。故原告要求被告支付工程款165266元的诉讼请求，该院不予支持。对于孙在有要求***承担3000元鉴定费的诉讼请求，因该评估报告系原告单方委托所做的评估报告，该院也不予支持。鑫海元公司辩称，原告向被告主***已过诉讼时效，原告称通过庭审才知道该工程已通过验收和审计，诉讼时效应当从现在算起，原告起诉未超过诉讼时效，被告的辩称意见无事实及法律依据，该院对被告的该意见不予采信。一审法院判决：驳回原告孙在有的诉讼请求。案件受理费3665元，由原告孙在有负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审人民法院查明的法律事实相同。另查明，本案第一次审理的（2019）新3130民初728号案件庭审笔录中，*****“孙在有已完工的工程量为60%”，***提供的证人****孙在有“70%左右的工程量已完工”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1．本案孙在有实际完成的工程量应如何认定；2．如果认定孙在有将工程施工完毕，则工程价款应如何计算；3．孙在有的起诉是否已过诉讼时效。 关于焦点1，孙在有、***双方均认可2014年1月21日签订了工程合同，即双方均为合同相对人，对合同应持有相等的举证能力。现孙在有主张已将工程全部施工完毕，***认为孙在有仅施工了小部分工程，剩余部分由其另行找他人施工，对此双方亦持有相等的举证能力。在双方均未能递交直接的证据证实案涉工程系其自行施工的情况下，本院对双方的主张结合一、二审庭审查明事实，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小，进行综合认定。 本院采信孙在有关于案涉工程已施工完毕的主张。首先，在（2019）新3130民初728号案件审理时，*****孙在有已完工的工程量为60%，***提供的证人****孙在有“70%左右的工程量已完工”；本院二审审理（2020）新31民终661号案件和本次一审法院审理（2020）新3130民初966号案件时，***表示孙在有完成的工程量不是总工程量的60%，而是施工项目中孙在有所放置光缆的距离为总长度的60%，其他什么都没有完成；本次二审审理时，***又主**在有仅干了一部分工程，前期支付的2万元就是该小部分工程的工程款。***的前后历次**均不一致，且该主张仅有***的本人**，并未提供任何证据予以证实。其次，孙在有在（2019）新3130民初728号案件审理时提供了17份工程图和评估报告，工程图为复印件，评估报告为孙在有单方委托所作。该两份证据虽然***不予认可，但并非完全丧失证据的证明力，应结合全案证据对证明力综合认定。本案工程款，联通公司已与鑫海元公司结算完毕，鑫海元公司也向***支付完毕，孙在有与***签订的工程合同中约定“工程完工乙方（即孙在有）提供完备验收资料报送喀什联通公司”，如果孙在有未施工工程，那其如何能提供案涉工程的施工图，鑫海元公司与联通公司如何结算。再次，在涉建设工程的商事行为中，行为人为追求交易的便捷会忽视证据的收集保存，故不能苛求当事人提供的证据能够百分之百地达到证明“客观真实”的标准，而应综合分析证据的基础上合理评价待证事实成立与否的可能性。如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，在运用逻辑推理和日常生活经验排除相关疑问后，即可以认定该待证事实成立。本案中，孙在有虽未能递交双方就工程进行结算的单据和已实际施工的证据，但***在原一审中认可孙在有已实际施工60%的工程的情况下，也未能举证证实其自行施工剩余部分工程的证据。 ***所述，孙在有、***作为合同的相对方，就同一合同事项各自主张不同的内容，应对各自的主张承担举证责任。根据优势证据规则，孙在有对其提出的事实进行了举证，虽其提供的证据不能直接证实其完成的工程量情况，但***若要对此予以反驳，同样应当提供相应的证据，而***并没有提供相应的反驳证据，故结合孙在有现已提供的上述证据，本院有理由相信孙在有提供的证据更有说服力，更具有相对优势，应认定孙在有已将工程施工完毕。 关于焦点2，虽然***以个人名义将**电子政务项目转包给了孙在有，双方签订的工程合同因违反《合同法》、《建筑法》及相关司法解释等法律法规的强制性规定而无效，但在孙在有已施工完毕、鑫海元公司和***已取得工程款的情况下，孙在有作为实际施工人有权主张相应价款。根据本案查明的事实，联通公司已向鑫海元公司支付款项190776.44元，鑫海元公司共计向***支付工程款193105.22元，联通公司与鑫海元公司、鑫海元公司与***之间已结算完毕。而孙在有与***签订的工程合同中约定：合同价款依照喀什联通公司最终支付给发包人（即***）的工程款的65%做为承包人孙在有的合同价款。故，***应当支付给孙在有的工程款为193105.22元×65%-前期支付的2万元=105518.40元。至于鉴定费3000元，因该评估报告系孙在有单方委托所作，且本案的工程款计算并未采纳该报告，孙在有要求***承担该费用无事实及法律依据，本院不予支持。 关于焦点3，诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。本案中，孙在有、***之间并未实际结算，在双方未对工程造价进行结算的情况下，没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认。此外，双方签订的工程合同中约定“工程竣工，经验收审计后发包人付至承包人合同价款的90%”，孙在有前期并不知晓***与鑫海元公司、联通公司之间的结算情况，在本案审理过程中，通过鑫海元公司和***的举证，才得知案涉工程已经过联通公司的验收审核及付款的具体情况，故本案孙在有的起诉并未超过诉讼时效。 综上所述，孙在有的上诉请求部分成立，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释［2001］33号】第二条、第七条、第六十四条、第六十六条、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销**县人民法院（2020）新3130民初966号民事判决； 二、***于本判决生效后十日内支付孙在有工程款105518.40元； 三、驳回孙在有的其他诉讼请求。 如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3665元（孙在有已预交），由孙在有负担1356元，***负担2309元；二审案件受理费3665元（孙在有已预交），由孙在有负担1356元，***负担2309元。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　周　虹 审　　判　　员　　　马　瑞 审　　判　　员　　　胥　英 二 〇 二 一 年 四 月 二 十 三 日 书　　记　　员　　　维尼拉