南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂01民终1351号 上诉人（原审原告）：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区德政路55号1栋212号，统一社会信用代码：91450108729788015H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月25日出生，瑶族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：***，广西万合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西万合律师事务所实习律师。 上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2021）桂0102民初9062号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，依法进行改判。2、撤销一审判决第二项，依法进行改判。3、撤销一审判决第三项，依法进行改判。4、一审、二审诉讼费用由***承担。 事实与理由：一、***月工资标准认定有误，应按月平均工资2752.35元作为赔偿计算标准。一审法院认定***工资为5577.33元和5589元缺乏事实与法律依据。***于2019年4月受伤，根据《工伤保险条例》第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区平均工资300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。***在南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司工作未满12个月，无法计算平均工资，应按2018年建筑业职工平均工资的60%做为***月工资，即为2752.35元。二、一审法院认定的***停工留薪期工资差额66927.96元及南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应支付33128元缺乏事实与法律依据。南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应付停工留薪期差额为33028.2元，已经支付完毕。按照***月平均工资2752.35元，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应支付给***12个月停工留薪期差额为33028.2元，而南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司已经支付了***33800元，***无证据证明已支付的5800元为护工费用，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需再支付停工留薪期工资。三、一审法院认定南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应支付一次性伤残补助金61350.6元缺乏事实与法律依据，一次性伤残补助金应为30275.85元。按照***月平均工资2752.35元，***工伤登记为八级，一次性伤残补助金为11个月的***月工资，一次性伤残补助金应为30275.85元。三、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需支付***陪护费11200元。法律法规规定是需支付护理费，并未规定需要支付陪护费。一审法院认南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应支付陪护费11200元缺乏事实与法律依据，因***并无任何证据证明其有请人或通知亲戚来照顾他，该费用并未实际发生，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不应支付陪护费给***。 被上诉人***认可一审判决。 南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需向***支付一次性伤残补助金61350.6元；2、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需向***支付停工留薪期工资差额33128元；3、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需向***支付陪护费11200元；4、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司无需向***支付解除劳动合同经济补偿11154.6元；5、由***承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月，案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司通过招投标程序中标南宁市中海社区二小项目工程。此后，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（承包方）与案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司将位于广西南宁市兴宁区中海社区015＃地块西北侧的南宁市××社区二小项目工程发包给南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，总工期自2018年11月9日至2020年4月7日止，共515日历天，实际起始日以承发包双方签认的日期为准，非承包方自身原因造成的延后工期经发包方签认后可以顺延。合同还就施工条件、承包内容及价格、质量、安全、劳务费的结算与支付等事项作了约定。2018年12月17日，建设单位及监理单位签发涉案项目开工令。 2019年1月1日，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（甲方）与***（乙方）签订《农民工劳动合同书》，双方约定：一、劳动合同期限。1、本合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，甲、乙双方约定以完成南宁市中海社区二小工程项目混凝土工作任务的完成为本合同期限。合同时间自2019年1月1日起至完成该工程任务止，具体时间以《工程施工任务单》为准。2、乙方完成本条第一款工作任务后，经甲、乙双方协商一致同意后乙方转入甲方其他工程项目，本合同即终止。转入其它项目需重新签订劳动合同。具体时间以新签订劳动合同及《工程施工任务单》为准。如施工过程中需跨项目工程临时抢工调动，时间在两月内，可按上一项目签订的劳动合同履行。二、工作地点和工作内容。乙方同意根据甲方工作需要，担任混凝土工岗位（工种）工作。三、工作时间和休息休假。1、甲方根据工程建设领域施工的特点且经乙方同意，甲、乙双方按照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）有关规定，乙方的工作时间执行综合计算工时工作制。2、甲、乙双方均同意采取集中工作、集中休息、轮休调换等休息休假方式，旨在确保乙方的身体健康和生产工作任务的完成。四、劳动报酬。甲方根据《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第八条“对完成一次性临时劳动或某项工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。”的规定，甲方经与乙方协商并经乙方同意后，每月20日前支付上月工资。乙方的工资为8000元/月，工资构成为基本工资+剩余计件计量工资，即按月支付乙方基本工资1680元（不能低于当地最低工资标准）。工作任务在3个月以内的，剩余计件计量工资在乙方完成所做的本工程施工任务后一次性全额给付；工作任务在3个月以上的，剩余计件计量工资以每3个月完成的工作任务为结算节点，结算后一次性支付，直至乙方完成所做的本工程施工任务后一次性全额给付；施工工期跨年度的于次年春节前10日一次性支付应得劳动报酬未发放部分。《农民工劳动合同书》还就社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害保护、劳动合同的变更、解除和终止、违约责任等事项作出约定。 2019年4月24日下午13时左右，***在南宁市中海社区二小项目做淋水养护时，因水管断裂导致身体失去重心，不慎从2米高处跌落，造成受伤。当日，***被送往南宁市中医院治疗。2019年4月24日至2019年5月23日，***在南宁市中医医院住院治疗，住院期间有一个专门陪护。2019年5月23日，南宁市中医医院出具《疾病证明书》，建议：1、全休3个月，继续维持右下肢石膏固定3周，避免右下肢负重行走活动。2、出院3周后骨科门诊复查右膝X线片，按门诊医师意见定期复诊，在医师指导下拆除右下肢石膏固定及逐渐进行患肢功能锻炼。3、骨折愈合后择期手术取出内固定物；骨折稳定后观察右膝关节活动情况，必要时可进行关节镜下韧带、半月板探查修复术。4、如有其它不适，请及时医院门诊就诊。 2019年6月24日至2019年8月29日，***再次到南宁市中医医院住院治疗。2019年8月29日，南宁市中医医院出具《疾病证明书》，意见为：1、出院后休息贰个月；2、住院期间及休息期间需要陪护一人。 2019年11月13日，南宁市中海社区二小项目教学综合楼主体结构分部进行竣工验收。 2020年7月4日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2020]1246号《认定工伤决定书》，认为***受伤情形符合《工伤保险条例》（2010年修订）第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围，决定予以认定为工伤。 2020年8月10日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出***伤字[2020]844号《初次鉴定结论书》，认定***的伤残等级为捌级。2020年8月28日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出***伤字[2020]983号《初次鉴定结论书》，认定***的停工留薪期自2019年4月24日起至2020年4月23日止。 2020年11月18日，南宁市社会保险事业局经审核按照5577.33元的“本人工资”标准，向***支付相当于11个月“本人工资”的一次性伤残补助金61350.63元。2020年11月23日，南宁市社会保险事业局经审核按照***5889元的“本人工资”标准，向***支付相当于13个月“本人工资”的一次性医疗补助金76557元。《南宁市工伤职工一次性医疗补助金审核表》载明，***与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司解除劳动关系的时间为2020年10月14日。2021年1月25日，南宁市社会保险事业局经核准将***的治疗费用10794.56元、住院伙食补助费575元，两项共计11369.56元支付至南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司的银行账户。 2020年12月29日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令：一、2019年4月24日至2020年4月23日停工留薪期工资66928元；二、2019年6月24日至2019年10月29日住院护理费23556元；三、一次性伤残就业补助金61350.6元；四、解除劳动关系经济补偿金11154.6元；五、2018年7月1日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额33464元；六、返还2019年4月24日至2020年4月9日住院津贴11800元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2021年7月28日作出南宁劳人仲字[2021]第4067号仲裁裁决，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付一次性伤残就业补助金61350.6元；二、本裁决生效之日起三日内，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付停工留薪工资差额33128元；三、本裁决生效之日起三日内，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付陪护费11200元；四、本裁决生效之日起三日内，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付解除劳动合同经济补偿金11154.6元；五、***其他仲裁请求，南宁市劳动人事争议仲裁委员会不予支持。2021年9月7日，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不服仲裁裁决，诉至法院，并提出前述诉讼请求。一审庭审中，***自认其于2019年4月24日至2019年5月23日住院治疗期间产生的陪护费5800元由案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付。此外，***还承认收到南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付的28000元。 一审法院审理认为：关于双方何时开始建立劳动关系的问题。南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司主张双方于2019年1月1日建立劳动关系。***则辩称双方于2018年7月1日建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。从南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司提交的证据看，开工令虽然于2018年12月17日签发，但签发开工令需满足“三通一平”及材料进场等开工条件，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司以开工令主张双方劳动关系于2019年1月1日建立，证据不充分，不予采信。鉴于南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于2018年11月8日签订《建设工程施工劳务分包合同》，并约定工期从2018年11月9日开始计算，据此，确认双方从2018年11月9日开始建立劳动关系。 关于双方劳动关系的终止时间。双方签订的《农民工劳动合同书》是以完成南宁市中海社区二小工程项目混凝土工作任务为期限的劳动合同，且参保单位系以“南宁市中海社区二小项目”的建设参加工伤保险。由于***在涉案工程建设过程中受伤被认定为因工负伤，伤残等级为八级，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不能解除劳动合同。根据《广西贯彻执行〈工伤保险条例〉若干规定》第三条“工伤保险待遇”第（五）项的规定，一次性工伤医疗补助金的支付是以工程建设项目竣工时职工本人提出与工伤保险责任用人单位解除或终止劳动关系为前提条件。南宁市中海社区二小项目教学综合楼主体结构分部已于2019年11月13日竣工验收，南宁市社会保险事业局于2020年11月23日经审核认定***已经满足支付一次性医疗补助金的条件，据此认定系***向南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司提出解除劳动关系，双方的劳动合同才终止。终止时间为《南宁市工伤职工一次性医疗补助金审核表》中载明的解除劳动关系的时间，即2020年10月14日。 关于停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照南宁市社会保险事业局审核的***本人工资5577.33元/月的标准，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应向***支付12个月停工留薪期间的工资66927.96元，扣除南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司已支付给***的28000元，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司还需向***支付停工留薪期间的工资差额38927.96元。由于***未就该项仲裁裁决提出诉讼，视为***对仲裁裁决南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付停工留薪工资差额33128元无异议，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付的停工留薪期间的工资差额为33128元。 关于一次性伤残就业补助金。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款第（一）（二）项规定，一次性伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金均以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数。南宁市社会保险事业局审核***一次性工伤医疗补助金的计发工资基数为5889元，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付的一次性伤残就业补助**应以5889元为基数计算11个月，数额为64779元。由于***未就该项仲裁裁决提出诉讼，视为***对仲裁裁决南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付一次性伤残就业补助金61350.6元没有异议，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付的一次性伤残就业补助金的数额为61350.6元。 关于住院护理费。医院医嘱载明，***在2019年4月24日至2019年5月23日、2019年6月24日至2019年8月29日住院期间需一人陪护，2019年8月29日出院后休息两个月，休息期间需要陪护一人，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司需向***支付上述期间共计158天的陪护费。参照广西2020年度居民服务业在岗职工年平均工资55623元/年计算，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付的陪护费数额为24077.90元。由于***未就该项仲裁裁决提出诉讼，视为***对仲裁裁决南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付陪护费11200元没有异议，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付的陪护费数额为11200元。 关于解除劳动关系经济补偿金。如前所述，双方签订的《农民工劳动合同书》是以完成南宁市中海社区二小工程项目混凝土工作任务的完成为本合同期限，而南宁市中海社区二小项目教学综合楼主体结构分部已于2019年11月13日竣工验收，且本院已认定双方之间的劳动关系是因***提出解除要求而终止，故南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不需向***支付解除劳动关系的经济补偿金。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额及住院津贴的问题。仲裁裁决不支持***要求南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付2018年7月1日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额33464元、返还2019年4月24日至2020年4月9日住院津贴11800元的申诉请求，且双方均未对该两项裁决提起诉讼，视为双方对上述两项申诉请求作出的裁决没有异议，予以确认。 一审法院判决：一、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付停工留薪期间工资33128元；二、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付一次性伤残就业补助金61350.6元；三、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司向***支付陪护费11200元；四、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不需向***支付解除劳动关系的经济补偿金；五、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不需向***支付2018年未签订劳动合同的二倍工资差额；六、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司不需向***返还2019年4月24日至2020年4月9日住院津贴11800元。一审案件受理费5元，由南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司负担。 二审期间双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***工资标准如何认定；二、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应支付停工留薪工资数额如何认定；三、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司应否支付***陪护费。 南宁市社会保险事业局已审核认定***“本人工资”为5577.33元，以及一次性工伤医疗补助金的工资基数为5889元，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司认为不应按照上述标准认定***的工资数额，但无充分证据反驳，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司主张应按照2018年建筑业职工平均工资的60%作为***的工资标准，缺乏事实和法律依据，不予支持。南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司认为应按照月工资2752.35元的标准支付***停工留薪工资，也无事实和法律依据，不予支持。一审法院认定的停工留薪期间工资差额和一次性伤残就业补助金数额并无不当，本院予以确认。***受伤情况结合其出院后全休的医嘱，符合需要护理的情形，***对其陪护情况作了合理陈述，其主张护理费依法有据。南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司拒付护理费的理由不足，不予支持。 综上所述，南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月十一日 书记员　　***