某某、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)南市民四终字第578号

上诉人（一审原告、被告）：***，男，1983年10月3日出生，壮族，住南宁市青秀区。

委托代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。

上诉人（一审被告、原告）：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司，住所地：南宁市良庆区德政路55号1栋212号。

法定代表人：唐宁佳，该公司董事长。

委托代理人：周震，广西祥泰律师事务所律师。

上诉人***与上诉人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司（以下简称“永邦公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第3343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。

一审法院经审理查明：2012年3月6日，***到永邦公司承包的南宁市青秀区民族大道凤岭北片区林业新村青年公寓工地从事纯铝板安装工作，双方未签订劳动合同，口头约定按天计算工钱，每天150元。永邦公司未为***交纳各项社会保险费。

2012年6月5日。***在青年公寓工作时从高处坠落摔伤，当日被送到广西水电医院进行门诊治疗，诊断为：左股骨颈骨折（中央型），医院建议住院手术治疗。2012年6月24日，***再次到广西水电医院进行门诊治疗，医生诊断为左侧股骨中央部骨折。2012年7月23日，***到南宁市第二人民医院大沙田分院检查治疗，被诊断为左股骨颈骨折。2012年11月6日至12月26日，***在横县五哥中医骨伤医院住院治疗，住院诊断为左股骨颈陈旧性骨折，共花费7041元。2013年1月10日、2013年1月16日、2013年2月1日、2013年2月20日，***在横县五哥中医骨伤医院门诊治疗，共花费治疗费1745元，该几次治疗除2013年2月20日的门诊病历上诊断为左臀部伤外，其他时间的治疗未记载诊断情况，也无门诊清单。2013年7月23日至8月9日，***在中国人民解放军第303医院住院治疗，出院诊断为左股骨颈陈旧性骨折，支付住院费用25114.58元，出院时医嘱绝对卧床休息1个月。2013年8月27日，南宁市青秀区新型农村合作医疗管理中心给予其报销治疗费用11708.80元，***自费13405.78元。

***曾于2012年12月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认***与永邦公司于2012年3月6日至2012年6月5日期间存在劳动关系。该委于2012年3月6日作出南劳人仲裁字[2013]155号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人***与被申请人永邦公司自2012年3月6日至2012年6月5日存在劳动关系。永邦公司对该仲裁裁决不服，向南宁市江南区人民法院提起诉讼，2013年8月30日，南宁市江南区人民法院作出）（2013）江民一初字第1112号《民事判决书》，判决：确认***与永邦公司，自2012年3月6日起，至少至2012年6月5日之间，在事实上形成劳动关系。

2013年12月11日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字[2013]1035号《认定工伤决定书》，认定***受伤为工伤。2014年4月11日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字[2014]0257号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定***伤残等级为柒级，该次鉴定费用373.5元，由***自行缴纳。永邦公司不服鉴定结论，向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字[2014]110号《再次鉴定结论通知书》，认定***伤残等级为柒级。2014年8月1日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字[2014]110号《再次鉴定结论通知书》，认定***伤残等级为柒级。

2014年5月6日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即永邦公司：一、支付一次性伤残补助金58500元；二、支付一次性伤残就业补助金63000元；三、支付一次性工伤医疗补助金54000元；四、支付2012年6月5日至2013年6月3日医疗期间工资54000元；五、支付工伤伤残等级鉴定费用373.5元；六、支付住院治疗期间的护理费7539元；七、支付医疗费22300.83元；八、支付住院治疗期间的伙食费1020元；九、支付2012年6月5日至2014年5月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额107017元；十、支付解除劳动关系经济补偿金11250元；十一、支付失业赔偿金10080元；十二、支付2013年6月5日至2014年5月22日工资53017元拖欠工资的25%经济补偿金13254元。2014年10月8日，该委作出南劳人仲裁字[2014]第967号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***工伤医疗费20446.78元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***住院伙食补助费1020元；三、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***2012年6月5日至2014年5月22日期间停工留薪期工资20275.86元；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***一次性伤残补助金58500元；五、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金117000元；六、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司支付申请人***解除劳动关系经济补偿金11250元；七、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司赔偿申请人***失业保险损失10080元；八、对申请人***的其他仲裁请求，不予支持。***与永邦公司对上述裁决均不服，先后诉至一审法院。

一审法院另查明：2014年***，***以邮寄送达的方式向永邦公司作出《***关于解除与南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司劳动关系通知书》，内容为，永邦公司在***工作期间未给其购买养老、工伤、医疗、生育、失业保险，也未与***签订劳动合同，也未支付其工资，损害了劳动者的合法权益。***据此通知公司：从收到本通知之日起，解除双方的劳动关系。永邦公司于2014年5月22日签收该通知书。

为查清案件事实，一审法院就***工伤待遇问题于2015年3月7日向南宁市社会保险事业局发函咨询，该局于2015年3月25日回函，认定***因工受伤，属于工伤保险基金支付的医疗费用情况如下：（一）2012年11月6日至2012年12月26日在广西横县哥中医骨科医院住院治疗的费用7041元。其中，属于工伤保险基金支付的金额为1827.55元；超范围费用或不是工伤对症治疗的费用为5213.45元。（二）2013年7月23日至2013年8月9日在中国人民解放军第303医院住院治疗的费用25114.58元。其中，符合由工伤保险基金支付的金额为24555.57元；超范围费用或不是工伤对症治疗的费用共计559.01元。（三）2013年1月10日、1月16日、2月1日、2月20日在广西横县哥中医骨科医院门诊治疗的费用合计1745元，因没有对应的费用清单，故目前无法确定是否属于工伤保险基金支付的范围。***、永邦公司对上述均材料无异议。

一审法院经审理认为：***与永邦公司之间的争议焦点为：***在受伤五个多月以后才住院治疗，是否属于拒绝治疗情形？其伤残等级鉴定结论与所受的工伤是否具有直接的因果关系？***每月工资应如何计算？

***于2012年6月5日受伤，当日到广西水电医院进行治疗，医院诊断为左侧骨颈骨折。***虽未及时住院，但在同年6月24日到广西水电医院进行复查，且分别于2012年11月6日、2013年7月23日两次住院治疗，先后诊断结果均是左股骨颈陈旧性骨折，未见其他新的伤、病情，且***已提交疾病证明书、出院证等证明其治疗的连续性和一致性，其已完成了所应当负的举证责任。《工伤保险条例》第四十三条规定的拒绝治疗情形，是指劳动者工伤后一直未进行治疗，或无正当理由中断治疗。***受伤后多次就医，不属于拒绝治疗情形，因此，对永邦公司主张***拒绝治疗的抗辩不予采信。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定为最终结论，永邦公司对南宁市劳动能力鉴定委员会于2014年4月11日作出的《劳动能力鉴定结论通知书》不服，向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2014年8月1日，该委所作出的桂劳鉴伤字[2014]第110号《再次鉴定结论通知书》即为最终结论，该通知书上载明伤残情况为左股骨颈骨折（中央型），与***于2012年6月5日所受的工伤伤情相一致。《工伤保险条例》第二十八条亦规定了自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定，即劳动者的伤残程度有可能通过医疗康复得到减轻，也有可能进一步恶化，说明伤残等级是有可能发生变化的。因此，对永邦公司关于***的伤残等级与其所受工伤无关联性的主张，亦不予采信。

***工资为150/天，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，***月工资应计算为3263元（150元/天×21.75天）。***工作期间，永邦公司未依法为其参加工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，***发生的工伤应由永邦公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

***在2014年***向永邦公司邮寄解除劳动关系的通知书，永邦公司5月22日收到，则双方劳动关系于2014年5月22日解除。2014年8月1日，***所受伤情经鉴定伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金之规定，永邦公司应向***支付一次性伤残补助金42419元（3263元/月×13个月）。参照《广西壮族自治区实施<工伤保险条例办法>》第二十四条第（一）、（二）款规定，***所应当享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为14个月和12个月的工资，因此永邦公司应向***支付一次性工伤医疗补助金45682元（3263元/月×14个月）、一次性伤残就业补助金39156元（3263元/月×12个月）。

***于2012年11月6日至2012年12月26日在广西横县哥中医骨伤科医院住院51天，2013年7月23日至2013年8月9日在中国人民解放军第303医院住院17天，出院后医嘱休息1个月，故***合计住院68天，医嘱休息30天。永邦公司应当支付***上述住院治疗及医嘱休息期间的停工留薪期工资10659元（3263元/月÷30天×98天）。除上述期间外，***在2012年6月5日至2014年5月22日的其他时间均未上班，也没有医院的治疗及休假证明，不属于停工留薪期，故对***所主张的2012年6月5日至2014年5月22日除上述停工留薪以外的医疗期工资不予支持。***与永邦公司因工伤待遇问题发生争议，永邦公司并不存在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条所规定的克扣或无故拖欠劳动者工资、以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的行为，故***要求永邦公司支付2013年6月5日至2014年5月22日期间拖欠工资的25%经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条规定，***为治疗左股骨颈骨折所需花费的治疗费用，其自行垫付部分，应当由永邦公司承担。***在广西横县哥中医骨伤科医院住院花费7041元，其中属于工伤保险基金支付的金额为1827.55元；在中国人民解放军第303医院住院治疗花费25114.58元，其属于工伤保险基金支付的金额为24555.57元，上述合计26383.12元。***通过新型农村合作医疗保险报销11708元，自费13405元，则永邦公司应向***支付医疗费14675.12元。***于2013年1月10日、2013年1月16日、2013年2月1日在广西横县哥中医骨伤科医院门诊治疗病历均未记载诊断情况，故***以此主张为治疗其2012年6月5日所受工伤，证据不足，不予采信。2013年2月20日，***在广西横县哥中医骨伤科医院门诊治疗时，病历记载为左臀部伤，该诊断结果与其之前、之后的治疗病情不相符，且***未提交门诊清单，仅从门诊病历及收费收据上无法反映其是为治疗2012年6月5日所受的工伤，故对***的主张，亦不予采信。综上，***要求永邦公司支付2013年1月10日、2013年1月16日、2013年2月1日、2013年2月20日的医疗费用，证据不足，不予支持。

参照（桂政发[2011]73号）《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施<工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》第二条（一）规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，***住院治疗68天，永邦公司应支付***住院治疗工伤的伙食补助费1020元（15元×52天）。

参照《广西壮族自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十一条第三款规定，未参加工伤保险的，工伤职工的劳动能力鉴定费由用人单位承担。***进行劳动能力鉴定于2013年4月24日向南宁市人力资源和社会保障局支付劳动能力鉴定费用250元,2013年5月8日向南宁市第一人民医院支付伤残鉴定费用123.5元。永邦公司未为***缴纳工伤保险费，根据上述规定，永邦公司应向***支付劳动能力鉴定费用373.5元。

永邦公司作为用人单位，负有对职工进行管理的义务，但在***受伤后，永邦公司未施行任何管理行为，也没有证据证明其就双方劳动关系的状态作出积极的作为，视为永邦公司消极放任双方劳动关系存在。***于2013年***以永邦公司未为其购买社会保险为由向永邦公司邮寄《解除劳动合同通知书》，永邦公司亦在2014年5月22日收到，上述行为符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，永邦公司未为***购买社会保险的事实存在，应向***支付解除劳动关系经济补偿金8158元（3263元/月×2.5个月）。

***因永邦公司未为其缴纳社会保险而解除与永邦公司的劳动关系，属于《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条规定的非因本人意愿中断就业的情形。永邦公司在***工作期间，未为其缴纳失业保险费，造成***失业损失，存在过错。参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条规定，永邦公司应当赔偿***失业保险损失10080元（1200元×70%×6个月×2倍）。

《工伤保险条例》第三十四条第一款规定；“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”该款规定了工伤职工评残后并经确认需要的生活护理费，现***请求其住院治疗期间的护理费用，并未提供其需要护理的相关证明，且于法无据，故不予支持。

***与永邦公司于2012年3月6日建立劳动关系，永邦公司应自2012年4月6日起与***签订书面劳动合同。因永邦公司未与***签订劳动合同的事实成立，永邦公司应向***支付2012年4月6日至2013年3月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。但***于2014年6月5日申请仲裁，对于已过一年仲裁时效的双倍工资差额，无法得到支持。故***要求永邦公司支付2013年3月5日之前未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求，因过仲裁时效，不予支持。自2013年3月6日，视为双方已订立无固定期限劳动合同，***要求永邦公司支付2013年3月6日至2014年5月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，无法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、永邦公司支付***一次性伤残补助金42419元；二、永邦公司支付***一次性工伤医疗补助金45682元；三、永邦公司支付***一次性伤残就业补助金39156元；四、永邦公司支付***停工留薪期工资10659元；五、永邦公司支付***伤残等级鉴定费用373.5元；六、永邦公司支付***住院伙食补助费1020元；七、永邦公司支付***解除劳动关系经济补偿金8158元；八、永邦公司赔偿***失业保险损失10080元；九、永邦公司向***支付医疗费14675.12元；十、驳回***要求永邦公司支付2012年6月5日至2014年5月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额107017元的诉讼请求；十一、驳回***要求永邦公司支付住院治疗期间护理费7539元的诉讼请求。一审案件受理费20元，由***负担10元，永邦公司负担10元。

上诉人***不服一审判决，上诉称：一、***的月工资为4500元，一审判决应按该工资标准计算***的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资以及解除劳动关系经济补偿金。二、一审判决应当支持***双倍工资差额及住院治疗期间护理费主张。综上，请求二审法院改判支持***的诉讼请求。

上诉人永邦公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决将***自称的每日150元工资按每月满勤计算是错误的，应以工伤事故发生时的广西建筑业城镇单位在岗职工年平均工资28695元（即月平均工资2391.25元）作为计算标准。二、***的劳动能力等级鉴定结果不能作为其享受相关工伤待遇的依据。***受伤当日并未遵医嘱住院手术治疗，直至5个多月后才到私人医院住院治疗，事隔5个多月，伤情已固定，已严重影响治疗效果，其行为属于拒绝治疗，应当停止享受工伤保险待遇。另，***的劳动能力鉴定是依据其由于不及时治疗造成的严重后果得出的，***对该后果也应承担相应的过错责任，即应当自行承担工伤保险待遇数额70%以上。综上，请求二审法院对一审判决不当之处予以纠正。

本案的争议焦点为：1、***是否存在拒绝治疗的行为，其能否享受工伤保险待遇；2、***工伤之后的各项补助、补偿费用的计算标准如何确定；3、永邦公司应否支付***双倍工资差额、护理费及停工留薪工资，如需支付，计算标准又该如何确定。

双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：一、关于是否存在拒绝治疗问题。根据***提交的门诊病历、疾病证明书、出院证等证据显示，***受伤后多次就医治疗，其治疗具有连续性和一致性，前后伤情诊断亦相同，未出现新的伤情或病情，不存在一直未治疗或无故中断治疗的情形。因此，永邦公司主张***拒绝治疗并以此作为不能享受工伤保险待遇之抗辩，理由不成立，本院不予采纳。***的伤情经广西区劳动能力鉴定委员会再次鉴定，已形成最终结论（七级伤残），该鉴定伤情与工伤伤情相一致，永邦公司虽对其关联性有异议，但未能提出足以反驳的相反证据，故对该鉴定结论应予采信。因此，一审法院参照该鉴定结论确定***的各项工伤保险待遇费用，并无不当，本院予以确认。至于永邦公司主张***应自行承担70%的过错责任，则无事实和法律依据，本院不予采纳。

二、关于费用计算标准问题。***、永邦公司双方已一致确认***发生工伤事故之前工资是按天计算，每天150元，在***、永邦公司双方均未能举证证明***实际月均工资标准的情况下，一审法院参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算出***月工资标准为3263元（150元/天×21.75天），并无不当，本院予以认可。因此，一审法院参照该工资标准计算***各项工伤补助费用以及解除劳动关系的经济补偿金，亦无不当，本院予以确认。

三、关于双倍工资差额、护理费及停工留薪工资问题。1、***与永邦公司于2012年3月6日建立劳动关系，永邦公司自2012年4月6日起未与***签订书面劳动合同，***即应当知道自己的权利被侵害，但***自至2014年6月5日才申请仲裁，其2014年4月6日至2013年3月5日期间的双倍工资差额主张已超过法定1年仲裁时效期间，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。至于2013年3月6日起，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，***再行主张双倍工资差额，于法无据，一审法院不予支持，亦无不当，本院予以确认。2、***主张住院治疗期间的护理费，但未能提供相关部门出具的需要专人护理的证明，该项主张缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。3、根据门诊病历、疾病证明书及出院证显示，***住院治疗68天、医嘱全休30天，该期间为***的停工留薪期，其余时间则缺乏医院治疗及休假证明，不应认定为停工留薪期。因此，一审法院按98天计算***停工留薪期工资，并无不当，本院予以确认。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计20元（上诉人***、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司各自已预交10元），由上诉人***、南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王文强

审　判　员　　李　帮

代理审判员　　覃若鹏

二〇一六年七月二十六日

书　记　员　　曾倩雯

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。