某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终2308号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1981年7月15日出生，汉族，住河南省温县。

委托诉讼代理人：张忠阳，焦作市温县太极法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年2月6日出生，汉族，住河南省温县。

委托诉讼代理人：宋安炉，焦作市正大法律服务所法律工作者。

原审被告：河南双锦建设工程有限公司。住所地：河南省林州市茶店镇明德路9号院。

法定代表人：李国常，经理。

委托诉讼代理人：张凯，男，该公司员工。

原审被告：温县岳村街道办事处韩郭作村村民委员会。住所地：河南省温县岳村街道办事处韩郭作村。

法定代表人：韩秋太，系村委会主任。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告河南双锦建设工程有限公司（以下简称：双锦公司）、温县岳村街道办事处韩郭作村村民委员会（以下简称：韩郭作村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2021年3月8日作出的（2021）豫0825民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销温县人民法院所作出的（2021）豫0825民初161号民事判决书，依法改判为***应支付***工程款330589.26元，不服金额232579.24元；2、一审诉讼费4418元、反诉费1527元，合计5945元及二审诉讼费用由被上诉人***承担。明确不服金额232579.24元是应由被上诉人完成的合同约定的工程项目共计64720元、违约金137700元、核减的34957.01元。关于协议约定的5万元补偿款不再提起上诉。事实和理由：一、证据不足。一审判决书判令***、双锦公司共同支付***工程款缺乏证据支持。本案中所涉的“温县岳村街道韩郭作村发展集体经济试点项目工程”，虽是***借用河南双锦建设工程有限公司的资质同韩郭作村委会签订的协议，***也诉请河南双锦建设工程有限公司和***共同给付所欠工程款，但本案中的“钢结构工程安装合同书”、“补充协议”均是***个人与***所签订，双锦公司对***与***之间合同签订、履行均不知情，***也未提供要求双锦公司承担工程款给付义务的证据，况且，整个一审判决书中也没有要求双锦公司承担工程款给付义务的评判、论述，但在法院判决部分却要求双锦公司履行给付义务，存在证据不足，同时一审法院判决的利息也缺乏证据支持。二、认定事实不清。***与***在没取得资质的情况下，双方之间签订的建设施工合同及补充协议被认定为无效合同，***对此不仅无异议，对一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定合同的价款也无异议。***与***所签订的“钢结构工程安装合同书”明确约定了工程范围“一、（8）基础”，但该基础工程却是***另雇他人完成，并支付了29190元（王利军当庭证言），同时钢结构中的散水、外墙真实漆及验收中的整改工作均应由***完成，因其未作又拒绝整改，无奈，***又另雇他人完成，为此分别又支付了5500元、18480元、11500元以上，共计64720元，应在***支付***工程款中扣减。但一审法院却认定基础、外墙漆、散水不是***的施工范围，***未向***提出工程整改，不予支持***的请求，明显属于认定事实不清。***和***因未取得相应的建设资质，双方之间所签订的建设工程合同及补充协议被认定无效，但对***按补充协议要求支付的补充款50000元，却在判决书的第二项予以支持，而在***按双方所签订补充协议，反诉主张***逾期完工违约金时，却又认定双方合同、协议无效、自始没有法律约束驳回***的反诉请求。同样是按双方协议约定主张的，***在主张时法院认定有效，***依约定主张，法院又认定无效，是否存在偏袒一方、认定事实不清的情形？三、审计核减的工程款部分应由***承担。根据上诉人提交法庭的“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”显示“1、零星钢结构件（钢结构部分）”被核减722.16元，该部分不仅是***钢结构部分未按图纸施工被核减，也证明***对钢结构工程拒绝整改。四、诉讼费分配不公。***应支付***工程价款330589.26元，所以应让***在330589.26元范围内承担诉讼费，***的反诉理由充足，应予支持，反诉费应由***承担。

***辩称，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立，依法应予驳回其上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。其理由如下：一、一审法院认定不予扣减基础开挖款29190元、散水5500元、外墙真石漆18480元和整改钢结构11500元，合计64720元的事实清楚。上诉人上诉缺乏证据支持，上诉理由不能成立。被上诉人与上诉人签订合同之前，其已经进行了基础的开挖，双方合同是在该开挖基础后签订，况且双方并没有约定合同签订前的基础开挖工资应由被上诉人支付，上诉人也没有证据证明合同签订前该29119元的基础开挖款应由被上诉人支付。关于外墙真石漆、散水，并非被上诉人的施工范围。外墙粉刷本身就是上诉人自己的工程范围。被上诉人施工仅仅是上诉人整个工程中的其中一小部分，况且被上诉人已经按照合同约定的施工范围施工完毕，根本不存在合同外的施工。至于上诉人称被上诉人拒绝整改缺乏事实依据事实。被上诉人将钢结构工程交付后，并没有接到上诉人的任何整改通知，根本不存在拒绝整改，违约金条款也不是争议解决条款。无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也就无效，只能要求合同无效一方承担缔约过失责任和赔偿责任，不能要求违约金责任。关于双方补充协议约定由上诉人补偿被上诉人5万元是因为上诉人的原因停工以及原材料的上涨等因素对被上诉人补偿的5万元。三、关于上诉人审计核减的工程款，应由被上诉人承担的理由不能成立，双方在签订合同时并未约定以审计部门的审计结论作为工程的结算依据，所以款项被上诉人不应当承担。四、双锦公司是否应当承担责任不是上诉人的上诉范围，一审法院认定的利息事实清楚。

双锦公司述称，对上诉人的上诉没有意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告双锦公司、被告***给付欠原告工程款543575.5元及资金占用利息(利息按照中国人民银行公布同业间资金拆借年利率计算,从2020年7月16日起计算至付清款之日止)。2.判令被告双锦公司、被告***给付补偿原告损失款50000元。3.被告韩郭作村委会在未付工程款中承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用、保全费、保险费等由被告承担。

***反诉请求:1、判令***支付给***违约金137700元。2、本案反诉费由***承担。

一审法院认定，双锦公司中标承建韩郭作村委会的温县岳村街道韩郭作村发展集体经济试点项目工程。2019年9月20日，双锦公司与韩郭作村委会签订建设工程施工合同，合同约定：工期2019年9月20日至2019年11月20日，共计60天；合同价款金额为1820903.2元；工程款支付的方式和时间,工程全部完工验收合格支付合同总价款约60%，经审计局基建审计中心审计后支付至审计金额的97%，剩余3%质量保证金待一年后工程无质量问题支付。该工程项目由***借用双锦公司资质实际施工承建。同年9月22日，***（合同中称甲方）将该工程项目中的钢结构工程分包给***（合同中称乙方）施工，双方签订的钢结构工程安装施工合同约定：一、工程概况工程名称钢结构，面积约2200平方米；工程承包范围及要求：（1）房檐高；（2）柱子梁；（3）顶檩条、墙檩条；（4）新顶瓦墙瓦，蓝色、灰色；（5）窗户；（6）混凝土基坑；（7）抗风柱；（8）基础；（9）水电消防；（10）砖墙。承包工期：甲方付款至乙方账户60天完工，遇有大风雨雪天和有关执法部门检查工期顺延。二、付款及结算方式：1.钢构骨架达成，大梁安装结束付30%30万元。2.钢构全部结束，付约20%20万元；3.钢构全部结束，1月内甲方应积极组织验收，并付清全部余款；4.工程承包形式：包工包料。最终结算报价单综合单价结算；5.工程所需土方及外运垃圾方由甲方负责。6.工程总造价：定价（不含税）玖拾玖万元，每平方米肆佰伍拾元。四、违约责任：1.若甲方不按合同约定付款方式付款，即视为违约，乙方有权停工，除工期顺延外，甲方承担乙方停工损失，甲方应向乙方支付合同总金额的0.2%日违约金；若乙方不能按期竣工,即视为违约。乙方应向甲方支付合同总金额的0.2%日违约金。合同签订后,***遂组织人员进行施工。施工过程中,因政府部门责令停工、工程款迟延支付等原因,造成工期延误。2020年3月22日，***、***又签订了补充协议,协议约定：1.承包期限：自本合同签订之日起45天完成。如果45天未完工，甲方有权更换施工队或处罚；2.本合同的工程面积为2250平方米；工程价款为1012500元（按实际面积结算）；3.由于多种原因造成原合同履行延期，甲方补偿乙方5万元；4.付款办法：原合同履行期间，甲方已经支付20万元，甲方定于2020年3月31日前支付乙方10万元；2020年4月10日前支付乙方10万元；本合同工程结束支付15万元（含补偿款5万元）；剩下的工程款在完工后一个月内全部付清。拆迁前与王兆毅协商同意后拆除。5.其他：乙方在本合同完工后，甲方未能支付全额工程款之前，乙方保留所有工程量的所有权（不含基础部分）。如果甲方不能按照合同约定支付工程款，乙方有权拆除该工程，甲方支付的工程款和本合同所涉及的工程材料作为乙方的补偿。6.本合同与原合同相重复的约定，以本合同为准。期间，***共支付***工程款47万元（含微信支付工程款2万元）。2020年7月15日，该项目工程经验收合格,工程建筑面积为2252.69平方米。2020年11月23日，经温县政府投资审计中心审计，该工程送审决算金额为1785946.19元，经审计认定金额为1737857.46元，审减金额为48088.73元。韩郭作村委会出具证明：双锦公司中标我村扶持村集体经济试点项目的中标金额为1820903元，工程完工审计金额为1737857元，已付1092541元，下余款项扣除保证金3%为52136元，实际应付双锦公司645316元。被告***要求***应支付给王利军基础（开挖、回填）工资29190元、支付王武杰做散水工资5550元、支付王艺寰整改钢构工资11500元、支付任盼龙外墙真实漆工资18480元，共计64720元；***应承担工程决算中核减的34957.01元、审计中核减的48088.73元，共计83045.74元。

一审法院认为，本案的争议焦点:***与***签订建设施工合同以及补充协议效力认定问题；原告主张工程款如何确定；被告***反诉请求是否成立。该院分项评述如下：一、***与***签订建设施工合同以及补充协议效力认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”本案中，双锦公司是建设项目工程的中标单位，该项目工程是***借用双锦公司的建筑资质施工。***将该项目工程的钢结构工程分包给没有建筑资质的***，并与***签订钢结构工程安装施工合同及补充协议，双方签订的分包合同违反了法律禁止性规定，应属于无效协议。***、***在补充协议中确认工程面积为2250平方米，工程价款为1012500元（按实际面积结算），***补偿***款5万元，系施工中具体履行的合同内容，是双方真实意思表示，应作为工程价款的结算依据。二、涉案工程款认定问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案项目工程已经竣工验收合格，***要求按照合同约定支付工程款，符合法律规定，该院予以支持。***实际施工面积2252.39平方米，每平方米450元，共计款1013575.5元，因涉案工程于2020年7月15日竣工验收，韩郭作村委会按照工程完工审计金额1737857元的3%作为质保金予以扣除，故***工程款中也应当扣除3%计款30407元留作质保金，故***工程款认定为983168.5元，***已经支付***470000元，***应再支付***工程款513168.5元。因涉案工程实际投入使用，***应从验收竣工次日即2020年7月16日起支付***逾期付款利息，利息按全国银行间同业拆借中心2020年7月公布的一年期贷款市场报价利率计算。***施工期间，因材料上涨因素，***、***签订补充协议约定由***补偿***款50000元，现***要求***支付补偿款50000元，予以支持。关于被告***要求扣减相关费用问题：***要求扣减64720元，包含基础（开挖、回填）工资29190元、做散水工资5550元、整改钢构工资11500元、外墙真实漆工资18480元。***主张的基础工程是***与***签订合同之前由***负责开挖，***并无证据证明其经手的开挖基础工资应当由***支付，做外墙真实漆并非***的施工范围，被告***要求扣减基础工资、外墙真实漆工资，该院不予采纳。被告***要求扣减做散水工资，没有证据证明，该院不予认定；被告***提出要求扣减整改钢构工资11500元，***并未向***提出钢构工程整改维修而***拒绝承担维修责任导致其支付合理修复费用的证据，其要求扣减11500元，理由不能成立，该院不予采信。关于被告***提出扣减决算核减83045.74元问题。被告***提出核减的83045.74元中包括决算核减款34957.01元和审计结算核减款48088.73元。原告***与被告***签订的钢结构施工工程和补充协议中并未约定以审计部门的审核结论作为工程款的结算依据，故应根据双方签订施工合同的约定结算工程款。被告要求扣减83045.74元，理由不能成立，该院不予支持。三、关于被告***主张的违约金问题。该院确认***、***签订的钢结构工程安装施工合同系无效合同，合同中约定的违约金条款亦无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，上述合同中关于逾期竣工违约条款对双方均无约束力，被告***主张违约金损失，该院不予采纳。四、***要求韩郭作村委会支付工程款问题：本案中，涉案工程项目的钢结构工程系***组织人员施工，资金由***垫付，***系钢结构工程的实际施工人，韩郭作村委会未将工程款支付***和双锦公司，韩郭作村委会应在欠付工程款范围内承担清偿责任。

一审法院判决：一、被告***、河南双锦建设工程有限公司应支付原告***工程款513168.5元及利息（利息从2020年7月16日始按照全国银行间同业拆借中心2020年7月公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至款项支付止）；二、被告河南双锦建设工程有限公司、***应支付原告***补偿款50000元；三、被告温县岳村街道办事处韩郭作村村民委员会对上述一、二项的应付工程款承担清偿责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。五、驳回被告***的反诉请求。以上一、二、三项均在判决生效后十日内履行。案件受理费9736元，原告***负担560元，被告***、被告河南双锦建设工程有限公司负担9176元。反诉费3054元，减半收取1527元，由被告***负担。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，双锦公司承建韩郭作村委会的温县岳村街道韩郭作村发展集体经济试点项目工程，***又与***签订钢结构工程安装施工合同，将上述工程中的钢结构工程交由不具有钢结构工程的施工资质的自然人***，其双方签订的合同，违反法律规定，应为无效。无效的合同，对双方不具有法律约束力，该合同中的违约金条款亦无效，***请求***支付工期延误违约金，无事实及法律依据。同时因政府部门责令停工、工程款迟延支付等原因，双方2020年3月22日签订补充协议，约定由***对***进行补偿，从该补充协议的签订来看，并非***施工延迟造成工期延迟，***亦未提供证据证明因***施工延迟对其造成的损失，故一审未支持***的反诉请求，处理并无不当，本院予以认定。

关于***请求扣减的费用64720元。***主张的基础（开挖、回填）工程在其双方签订合同之前就由***负责施工，该基础工程与双方签订的钢结构工程合同中的基础并非同一工程，如该基础（开挖、回填）、散水、外墙真实漆及验收中的整改工作属于***的施工范围，则应由***施工完成，并由***与其合同相对方结算开挖、回填基础及散水、外墙真实漆及整改的工资，而***另雇他人施工并与之结算，现请求从***施工工程款中扣除，理由不能成立。

***与***签订的建设施工合同及补充协议虽然无效，***施工的工程已经验收合格，一审参照合同约定计算***应获得的工程款并无不当，***请求按其双锦公司与韩郭作村委会约定的审计价款对***的工程款进行核减，无事实依据。一审认定双锦公司对本案工程款承担责任，双锦公司未提起上诉，系对自己实体权利的处分，***对双锦公司是否应当承担责任的上诉理由，本院不予评判。综上所述，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4789元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年八月十日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　张艳娇