智思控股集团有限公司与***经济补偿金纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）常民终字第75号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人时轶，江苏金伙伴律师事务所律师。

委托代理人施明良，江苏金伙伴律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）智思控股集团有限公司，住所地江苏省武进高新技术产业开发区凤鸣路18号。

法定代表人杜爱祥，该公司总经理。

委托代理人吴继成，江苏德音律师事务所律师。

委托代理人王惠强，该公司人力资源部经理。

上诉人***与被上诉人智思控股集团有限公司（以下简称智思公司）经济补偿金纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年5月3日作出了（2014）武民初字第302号民事判决。上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审情况：

智思公司诉称，***于2005年9月1日到智思公司从事技术服务工作，按照常州市武进区人力资源和社会保障局出具的行政许可决定，智思公司的技术服务员、技术人员自2011年8月30日至2013年8月29日实行不定时工作制，***在智思公司工作期间，智思公司严格按照法律规定安排***工作与休息，并按月足额支付包括高温津贴费在内的工资。2013年9月8日，***主动通过顺丰快递向智思公司邮寄“解除劳动合同通知书”，因此，智思公司认为其已经向***足额支付包括高温津贴费在内的工资，并且***由于自身原因提出解除劳动合同，现特向贵院提起诉讼，请求：1、判令智思公司不需要向***支付高温津贴费200元；2、判令智思公司不需向***支付经济补偿金83300元。

***辩称，***于1996年在智思公司开始工作，2004年从事售后服务工作，常年在外出差，平均每年出差达300天左右，出差期间休息日、节假日不休息。2013年9月8日被要求开始调休，之后再未允许***上班。***在工作期间智思公司一直没有发放加班工资、高温津贴，直到***申请仲裁之后，智思公司才补发了一个月加班工资和当年的部分高温津贴，这也就充分证明***主张加班工资、高温津贴，并以此为由解除劳动合同要求经济补偿金依法能够成立。请求法院支持***的各项请求，要求智思公司支付2011年1月到2013年8月期间的加班工资54069元、2012年6-9月及2013年6-9月的防暑降温费1600元、2013年7月加班工资2095元、经济补偿金83300元。

原审法院经审理查明，智思公司与***于2011年1月1日签订了一份期限自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定履行地为“常州”，由于工作岗位的性质***可能需要不定期的驻外；***从事售后服务工作；工作时间和休息休假，双方确定A条款，平均每周工作四十小时（A：智思公司实行平均每周工作四十小时，具体休息时间，以智思公司规定的作息时间为准。B：三班制。C：不定时工作制。D：综合计算工时制。）；工资报酬4100元／月；***加班加点的工资，以公司加班管理规定计算等。2005年8月22日，智思公司向社会保险机构填报了基本养老保险职工缴费工资花名册，并自2005年9月起为***缴纳基本养老保险费。***自2004年起即在智思公司售后服务部工作，2013年6月17日起被临时调至制造中心工作，8月19日被调回售后服务部。***月工资标准自2013年4月起由4700元调整为4900元。智思公司每月月底左右通过江南农村商业银行发放***上月工资，同时向***发放工资清单。正常上班期间***进行刷卡或指纹考勤，每天上班8小时，周六、日正常休息。***如出差在外，考勤均为“出差”，周六、日不休息。***上班至2013年9月8日，次日起***请假，智思公司为其开具了调休单。同年9月10日***通过顺丰速运向智思公司邮寄了“解除劳动合同通知书”，内容为：***于1996年1月进入智思公司工作，工作期间勤勤恳恳，任劳任怨，因公司安排其全年出差在外300余天，全年休息不足30天，但公司未依法支付加班工资，也未依法安排其足额调休，在2013年6月未经其同意将其调整至制造中心部门工作，而且严重的超时加班，仅7月份***加班68小时，严重违反国家规定的每月加班不得超过36小时的规定，严重侵害了***合法休息和劳动权益，故根据《劳动合同法》第38条、46条、47条规定，用人单位未依法支付劳动报酬，***提出解除劳动关系，并要求公司补发加班工资、补发防暑降温费并支付经济补偿金。后***未再上班。智思公司于2013年9月18日用EMS向***邮寄了“关于同意解除劳动合同的函”，内容为：收到了***的“解除劳动合同通知书”，经查，***所述情形并不存在，解除劳动合同的理由不成立。智思公司同意与***解除劳动关系。对***提出的严重侵害其劳动权益等事项说明如下：1、公司调动***到制造中心工作属于临时调动工作岗位，是在与***协商后***同意的情况下执行的，***于2013年6月17日起同意到制造中心工作，且从8月19日起公司将***调回技术服务站工作。2、2013年6月、7月、8月份，***在制造中心工作期间的加班，扣除已经调休的天数，剩余加班时间的加班工资，公司已在8月份工资中结算给***。3、2013年防暑降温费已在8月份工资中结算给***。4、根据《常州市武进区人力资源和社会保障局准予行政许可决定书》，***的岗位-技术服务员实行不定时工作制，根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，公司无须支付加班工资。公司同意***解除劳动关系的要求，劳动关系于2013年9月17日解除，公司无须支付经济补偿金。要求***于2013年9月23日到公司办理离职移交手续等。***收到了该邮件，但未能到智思公司办理相关手续。2013年9月17日，智思公司填写了终止（解除）劳动合同证明，终止（解除）合同原因栏载明：员工提出离职，合同自动解除。***直至2013年11月6日才在该证明上签字。智思公司于2013年10月9日发放给***7707.09元，其中包括基本工资2940元、绩效工资1960元、加班工资2771元、其他补贴800元，应发合计8471元，扣除社会保险费等，实发7707.09元。***于2013年9月11日向仲裁委申请仲裁。仲裁委于2013年11月19日作出仲裁裁决，智思公司应支付***高温津贴200元、经济补偿金83300元；驳回了***的其他仲裁请求。智思公司不服该裁决，于2013年12月11日起诉来院，要求判如所请。

原审另查明，常州市武进区人力资源和社会保障局于2011年8月30日向智思公司作出了武人社就准字（2011）067号准予行政许可决定书，同意智思公司部分职工实行以年为周期的不定时工作制，实行不定时工作制许可范围：营销人员、技术服务人员、技术人员、驾驶员、食堂人员。一、对于实行不定时工作制的职工，公司应根据《劳动法》第一章、第四章的有关规定，在保障职工身体××并充分听取职工和工会意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息权利和工作任务的完成。同时要将本单位实行不定时工作制的方案向职工公示，做好宣传和思想工作。单位不得以实行不定时工作制为借口，剥夺劳动者休息休假的权利。其工资按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据职工的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。二、智思公司在该决定有效期满后，需会同企业工会对单位实行不定时工作制的情况进行内部评估，并形成书面材料备查。三、如智思公司没有根据该决定规定的具体要求实施不定时工作制，该决定自动失去法律效力。四、许可期限自2011年8月30日至2012年8月29日止，期限暂定一年。智思公司于2011年9月20日向公司内各部门发出通知，告知对营销人员等工种实行不定时工时制及执行时间，并明确将该通知在公司食堂前公示栏予以公示，各部门经理必须传达至本部门每一位员工。同日，事业部营销中心陈杰签收该通知。常州市武进区人力资源和社会保障局于2012年10月22日向智思公司作出了武人社就准字（2012）086号准予行政许可决定书，同意智思公司部分职工实行以年为周期的不定时工作制，实行不定时工作制许可范围：营销人员、技术服务人员、技术人员、食堂人员、驾驶员，期限自2012年8月30日至2013年8月29日止，期限暂定一年。智思公司于2012年9月15日仍然向公司内各部门发出通知，公示程序与前次一致。

原审法院经审理后认为，关于***的入职时间，***提供的2013年度员工工资调整表为复印件，且其内容与智思公司提供的原件内容存在明显的出入，特别是表下方编制人员签名、审核人员签名、批准人员所签姓名一致，其笔划、笔顺以肉眼也分辨不出差别。另外，***也声称复印该表时所使用的也是复印件，故***提供的该份证据，法院不予采信。对于其入职时间，***有工号牌予以证明，且智思公司未作出合理的解释，故对***的相应意见予以采信。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。***于2013年9月11日申请仲裁，且于同年9月17日解除了劳动合同，故其请求中在2012年9月11前的请求已过仲裁时效，法院不予支持。关于***在申请仲裁时主张2012年9月11日起至2013年8月期间休息日加班工资的请求，因***是技术服务人员，属于被批准执行不定时工作制的工种人员范围，不定时工作制的时间范围为2011年8月30日至2013年8月29日，故***要求加班工资，无事实和法律依据，法院不予采信。关于***在申请仲裁时主张2012年9月和2013年6月至8月共四个月的防暑降温费的请求，根据智思公司提供的考勤记录，***在2012年9月一直出差在外，按照相关规定，应享受防暑降温费；2013年6月至9月的防暑降温费，智思公司于2013年10月9日发放的工资中“其他补贴”，即为前述期间的防暑降温费，故***该项请求不予支持。关于2013年7月份加班工资，***在庭审中也明确表示已包含在前述加班工资请求中，不再重复主张。关于***要求智思公司支付经济补偿的问题。***认为自入职以来，常年出差在外，全年加班300余天，智思公司一直拖欠其加班工资，故提出解除劳动合同，智思公司应支付相应经济补偿。法院认为，1、智思公司自2011年8月30日起至2013年8月29日止对包括***在内的部分工种人员实行不定时工作制；2、根据考勤记录及***在庭审中的陈述，出差时的考勤仅记录为“出差”，而对于出差在外的考勤即每天工作时间、工作内容等无相应考勤记录，***提供的自己所作工作记录不足以证明其出差在外加班的事实；3、***认为出差即必然存在双休日等情形的加班，按照此种说法，那么只要是出差就应按每日24小时标准计算相应工资及加班工资，显然违反客观事实和法律规定；4、根据劳动合同法的基本原则，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付劳动报酬的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。综上，***以智思公司拖欠其加班工资为由而提出解除劳动合同的事实不成立。根据劳动合同法相关规定，劳动者主动提出且双方协商一致而解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿，故法院对***的相应请求不予支持。因调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、***与智思公司的劳动合同于2013年9月17日解除；二、智思公司于判决发生法律之日起十日内支付***2012年9月份的防暑降温费200元；三、驳回智思公司的诉讼请求；四、驳回***的其他要求智思公司承担的劳动待遇请求。案件受理费10元减半收取5元，由智思公司负担。

上诉人***不服上述判决，向本院提起上诉称，上诉人于1996年1月进入被上诉人单位工作，在职期间从事技术服务工作。因被上诉人安排上诉人全年出差在外300余天，全年休息不足302天，但被上诉人未依法支付加班工资，也未依法安排上诉人足额调休。2013年6月未经上诉人同意将上诉人调至制造中心工作，而且严重超时加班，仅7月份就加班68小时，严重违反国家规定的每月加班不得超过36小时的规定。严重侵害了上诉人合法休息和劳动权益。另外，被上诉人直至2005年8月才为上诉人缴纳社会保险，严重违反社会保险征缴规定，故上诉人根据《劳动合同法》第38条、46条和47条的规定，以用人单位未依法足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险为由，于2013年9月10日书面向被上诉人提出解除劳动合同关系，并要求被上诉人补发加班工资、支付经济补偿金。此外，被上诉人安排上诉人在40度以上高温的车间工作，未采取有效防暑降温措施，亦未依法支付防暑降温费。因上诉人和被上诉人在补发加班工资和支付经济补偿金金额上存在争议，未达成一致意见，无奈上诉人于2013年9月11日申请劳动仲裁。在仲裁审理过程中，被上诉人于2013年10月9日补发了上诉人2013年8月份加班费和部分防暑降温费，但仍未依法足额支付上诉人的加班工资和防暑降温费。后常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决虽未依法支持上诉人关于补足加班费的请求，但确认了被上诉人在仲裁之后补发部分加班费和部分防暑降温费的事实，最终支持了上诉人经济补偿金和剩余高温费的请求。但原审法院认为，被上诉人因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。原审未按照被上诉人未依法及时足额支付加班工资的证据裁判，反而变相偏袒被上诉人，作为被上诉人解释拖延支付的“合法理由”。《江苏省工资支付条例》第十三条规定，用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算劳动者工资。工资支付周期最长不得超过一个月。确定工资支付周期应当遵守下列规定：（一）实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定；对照上述规定，被上诉人在劳动争议仲裁审理期间才支付上诉人8月份工资（包括加班工资和高温费）已经违法。综上，上诉人认为原审判决事实不清，恳请二审法院查明事实，撤销原审判决并依法改判，以维护上诉人的合法权益和法律的公正。

被上诉人智思公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，维持原判。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：

1、***的工资卡对账单，以证明智思公司直至2013年10月15日才发放了8月的工资，超过法定工资支付周期，属于未及时支付劳动报酬的情形。

2、2013年6-7月的出勤统计表，以证明***在制造中心工作期间存在加班。

被上诉人智思公司对上述证据1的真实性没有异议，但认为按公司规定当月工资于次月月底前发放，由于国庆节的缘故，8月份的工资到国庆节后发放，也不属于拖欠工资的情形。对证据2的真实性不予认可，认为该出勤统计表上有多处涂改痕迹，无法反映***的真实出勤情况。

被上诉人智思公司向本院提交如下证据：

1、***的电子考勤记录及2013年6-8月的出勤统计表，以证明***在公司制造中心工作期间的加班时间（扣除调休）为延时加班40小时，双休日加班6.5天。

2、2013年8月份加班费审批表，以证明智思公司已根据***的实际加班时间计算其加班工资为2771元，并在8月份的工资中予以发放，不存在拖欠或克扣其加班工资的情形。

智思公司还出具了关于2013年6-8月***加班费的说明，明确6月份延时加班24小时，双休日加班3天；7月份延时加班21小时，调休5小时，实际延时加班16小时，双休日加班4.5天，调休1天，实际加班3.5天；8月份无延时加班，双休日加班2天，调休2天，实际无加班。以上合计延时加班40小时，双休日加班6.5天，按***基本工资2940元计算其加班工资为2771元。

上诉人***对证据1中的出勤统计表不予认可，认为系智思公司事后单方制作，不具有真实性；根据电子考勤记录的记载，***的延时加班时间应为4小时，而不是智思公司统计的3小时。对证据2的真实性没有异议，但认为智思公司将***6-8月份的加班费2771元一并放在8月份的工资中发放，显然违反了用人单位应当及时、足额支付劳动报酬的原则

二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。

本院认为，劳动争议申请仲裁期间为一年。***于2013年9月11日申请仲裁，并于同年9月17日解除了劳动合同，故其2012年9月11日之前的请求已超过仲裁时效。***主张的2013年6-9月的防暑降温费，因智思公司已在2013年8月份的工资中以“其他补贴”的名义发放给了***，故***主张该期间的防暑降温费，本院不予支持。因***在2012年9月一直出差在外，依照相关规定，应享受200元的防暑降温费。对于2012年9月11日至2013年8月期间的加班工资，因***是技术服务人员，属于被批准执行不定时工作制的工种人员范围，不定时工作制的时间范围为2011年8月30日至2013年8月29日，根据《江苏省工资支付条例》的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条有关支付加班工资的规定，故原审法院驳回***要求智思公司支付加班工资的请求并无不当。2012年6月17日至8月18日，***被调至制造中心工作期间，其主张延时加班共计53小时，双休日加班共计14天，智思公司统计的加班时间明显缩水，故其支付的2771元加班工资肯定不足额。对此，***虽提供了2013年6月和7月的出勤表，但该出勤表只记载了出勤天数，没有记载具体的工作时间，且出勤表上有多处涂改，无法证明***所主张的加班时间。而智思公司提供的电子考勤记录则详细记载了***的具体工作时间，智思公司统计***在该期间的延时加班为40小时、双休日加班为6.5天，并按照***的每月基本工资2940元核算加班工资为2771元。故***认为智思公司未足额支付其加班工资的主张不能成立，本院不予采纳。关于智思公司是否及时支付加班工资的问题。根据《江苏省工资支付条例》的规定，在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应当支付加班工资。换言之，即使双休日加班，只要在六个月内安排补休即可免除加班工资的支付义务。***自2013年6月17日至2013年8月18日在制造中心工作期间加班，智思公司最早也要到2013年12月17日才能知道其是否因未能安排补休而要支付加班工资。事实上，***于2013年9月10日即向智思公司提出解除劳动合同，并于次日申请仲裁，智思公司于2013年9月17日同意解除劳动合同。在此情况下，智思公司在六个月内安排***补休已无可能，而***的加班时间也只有至此才能确定，故智思公司根据***调休后的加班时间计算其加班工资，并于2013年10月15日发放给***并未违反及时原则。综上，***以智思公司拖欠其加班工资为由提出解除劳动合同的事实不能成立，原审判决认定智思公司无需支付经济补偿金并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢文忠

代理审判员　　袁海燕

代理审判员　　黄冬梅

二〇一五年六月十一日

书　记　员　　房　敏