岳阳亚龙置业有限公司、湖南消防实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)湘06民终2338号

上诉人（原审原告）：岳阳亚龙置业有限公司，住所地湖南省岳阳市君山区洞庭西路亚华大市场502号。

诉讼代表人：刘立华，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：王朗，男，该公司管理人工作人员。

委托诉讼代理人：李军，男，该公司管理人工作人员。

被上诉人（原审被告）：湖南消防实业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道618号。

法定代表人：唐盛嗣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋杰，湖南泓锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1967年9月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。

上诉人岳阳亚龙置业有限公司（以下简称亚龙置业公司）因与被上诉人湖南消防实业有限公司（以下简称消防实业公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2021）湘0611民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

亚龙置业公司上诉称：请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼主张；本案一、二审案件受理费及相应财产保全费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院对消防实业公司、消防实业公司岳阳分公司、***三者在收款事实和责任承担上事实认定不清。上诉人支付给***的工程款应当视为消防实业公司、消防实业公司岳阳分公司的收款。其次，上诉人的证据已经充分证明超付了工程款。再次，一审法院对举证责任的分配问题存在认识偏差。在本案中，上诉人根据涉案工程合同价款和实际支付价款的差额对超付部分已经提供了充分证据，而消防实业公司就应当提供相应工程签证等结算材料来证明实际工程款超过了合同价款，该举证责任应当在消防实业公司，而非上诉人。最后，消防工程存在防排烟及正送风系统没有安装、消火栓出水没压力，消防管道没有封堵等诸多未完工情况，一审法院直接以未完工的状态视为已经完成整体竣工明显存在事实的偏差。综上所述，一审判决认定事实和处理错误，请求依法判决。

被上诉人消防实业公司、***辩称，亚龙置业公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求二审维持原判。

亚龙置业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除亚龙置业公司与消防实业公司于2015年2月11日签订的《消防工程承包施工合同》；2、判令消防实业公司及***连带承担未完成配电、二次供水、消防工程53.271万元；3、判令消防实业公司及***连带返还超付工程款及借款利息共计192.7729万元并自2021年6月23日到实际偿还之日承担年利率24%的逾期利息；4、判令消防实业公司及***移交整套配电、二次供水、消防工程资料并办理相应竣工合格手续；5、本案诉讼费用由消防实业公司、***共同承担。一审庭审过程中，亚龙置业公司撤回了第一项诉讼请求。

一审法院认定事实：2015年2月11日，亚龙置业公司（甲方）与消防实业公司岳阳分公司（乙方）签订了三份合同，合同落款部分，甲方处均加盖有亚龙置业公司的公章并由潘伟宏签名确认，乙方处均加盖有消防实业公司岳阳分公司的公章并由***签名确认。

第一份合同为《消防工程承包施工合同》，约定内容有：1.工程名称为亚龙湾花漾年华住宅小区；2.承包范围为项目施工图中所包括的所有消防施工内容；3.合同工期为180日历天，从预埋至消防工程竣工日，以不影响甲方土建竣工验收为准；4.质量标准为合格工程，争取优良工程；5.合同价款为按照预算范围与承包方式的总价包干的形式包干，计价方式按每平方米38元包干，合同总金额约2014000元，最后结算按实际完成的工程量，本合同含税；6.本工程承包形式采取合同大包干的形式，即在本合同规定承包范围内采取包工包料、包品牌、包造价、包工期、包质量、包安全及文明施工、包调试开通、包消防主管部门检测验收合格通过、包工程竣工备案资料合格归档、包服务人员培训等（验收合格指整个报建范围内消防整体验收通过及合格）……结算价位合同总价扣除图纸范围内未施工的部分和合同范围内甩项的部分……另乙方落款下面载明了银行账号为1838********，开户行为中国农业银行岳阳东茅岭支行。

第二份合同为《二次供水工程承包合同》，约定内容有：第一条总则：1.工程名称为花漾年华住宅小区；4.工程范围为①5#楼至12#楼共8栋348户的二次供水（其中住户328户，门面20户），②新装不锈钢变频主泵贰台、不锈钢稳流罐壹台，③从自来水入口主管进泵房，④5#楼至12#楼由自来水公司安装总计量水表一块，其他328户按二次供水分表分户计量；5.工程预算总造价为787200元。第二条工程期限：本工程2015年3月1日开始工程设计前期准备，工程竣工一期十日在60个工作日内二次供水工程全部竣工，工程竣工在2015年5月1日内验收送水，二期根据甲方施工进度再定安装工期……第三条工程施工准备：1.甲方委托乙方进行该项工程的设计、施工总承包，费用由乙方包干使用……第四条物资供应：1.本工程所需的成套设备，由甲方委托乙方按照设计要求和国家有关标准进行采购，提供设备的厂家均应为取得进网许可证的大中型企业，所有设备费用包含在合同总价之中；2.工程所需的加工材料均由乙方负责按照设计方案进行加工，在甲方不变更设计的前提下总造价包干。第五条工程款结算：本合同全部工程价款的结算方式，按每户2400元计算，最后结算按实际安装表位计算。第六条竣工验收：1.乙方在该工程竣工前，协助甲方办理用水一切验收手续，所需费用由乙方承担；3.乙方在工程竣工验收次日，应将竣工文件送相关部门（甲方）进行审定，相关部门（甲方）接到文件后在五个工作日内完成审定，如到期未审定完或未提出异议，视同同意结算。

第三份合同为《配电工程承包合同》，约定内容有：第一条总则：1.工程名称为花漾年华住宅小区。第二条工程期限：本工程2014年5月6日开始工程设计前期准备，工程竣工一期时日在180个工作日内配电工程全部竣工，二期竣工在2015年7月30日内验收送电，三期根据甲方施工进度再定安装工期……第三条工程施工准备和第四条物资供应与第二份《二次供水工程承包合同》的内容一致。第五条工程款结算：工程预算总造价为一、二期约500户，2250000元（此合同价格为含税价格），如三期配电工程延误，则三期配电工程单价根据市场行情上下浮动；本合同一、二期配电工程价款的结算方式为住宅用户按4200元每户头计算，商业用户按5500元每户头计算，三期根据市场行情上下浮动（附主材料清单），最后按实际安装表位计算。第六条竣工验收：1.乙方在该工程竣工前，协助甲方办理进网用电所需的一切验收手续，所需费用由乙方承担；3.工程竣工验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，由乙方向君山电力配网公司申请验收；4.乙方在工程竣工验收次日，应将竣工文件送相关部门（甲方）进行审定，相关部门（甲方）接到文件后在五个工作日内完成审定，如到期未审定完或未提出异议，视同同意结算。另乙方落款下面亦载明了银行账号为1838********，开户行为中国农业银行岳阳东茅岭支行。

2018年8月3日，一审法院作出（2018）湘0611破1号民事裁定书，裁定：一、受理王应群对亚龙置业公司的破产清算申请；二、指定湖南利诚资产清算管理有限公司为亚龙置业公司管理人。

破产管理人入驻亚龙置业公司后，经核查发现，上述由消防实业公司岳阳分公司承保的消防、二次供水、配电工程并未完工。后通过亚龙置业公司债权人委员会、本院联席会议后决定由管理人监督和主持完成亚龙置业公司所有未完成的扫尾工程并召开了配套工程联席会议。管理人于2019年4月18日正式启动了扫尾工程，消防实业公司于2019年5月2日正式进场施工，***出具了美丽家园未完工确认表，上面载明：工程项目为美丽家园消防、二次供水、配电安装工程；实际施工人为***；原合同金额为505.12万元；未完工项目及明细为（1）电表407块：其中1、2、3、4栋住户24块，1、2栋门面23块，5、6、7栋住户132块，8、9、10栋住户66块，11、12栋住户130块，11栋门面17块，物业公共用表15块。（2）电梯（5-12栋）三相四线电表1块。（3）工程达到由君山区电力局抄表到户、验收、送电、协助办理资产移交给君山区电力局。（4）智能水表（5-12栋）345块、公共用水表3块，计348块。（5）二次供水设备1台、不锈钢变频主泵2台、不锈钢稳流罐1台，从自来水入口主管进泵房。（6）消防设备主机、室内外消防栓给水系统及屋顶消防水箱20T、公共防水门系统、疏散指示系统、消防水泵、风机配电箱（从设备的配电箱进线端至设备末端）、整个消防检测及验收费用和手续办理。施工单位为消防实业公司岳阳分公司；承诺工期为2019年5月2日至2019年8月2日；实际施工人***签名确认。

后***并未在上述承诺工期内完工。2019年9月28日，***再次出具一份承诺书，表明案涉消防、二次供水、配电工程于2019年10月30日之前全部完工。但之后***仍未在承诺时间内完工。

2021年5月26日，亚龙置业公司破产管理人向消防实业公司岳阳分公司、***发送了《合同解除函》，通知如下：一、解除你方与亚龙置业公司于2015年2月11日签订的《亚龙湾花漾年华住宅小区（美丽家园）消防工程承包施工合同》；二、请你在收函3日内将你方工程完成的工程资料及结算资料交管理人进行竣工验收和工程结算；三、就贵方工期延误带来的损失问题，管理人将依法向人民法院主张。

2021年12月9日，岳阳市君山区住房和城乡建设局向亚龙置业公司作出了君建消验字[2021]第28号建设工程消防验收意见书，上面载明：我局对你单位申报的亚龙湾美丽家园小区二期5#-12#及地下室（工程位于君山区挂口新洲村，该项目为新建8栋二类高层住宅建筑，地上11层，建筑高度33.6米，总建筑面积55585.47平方米）进行了消防验收，根据国家工程建设消防技术标准，经资料审查、现场抽样检查及功能测试，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格；二、投入使用后应落实各项消防安全措施及制度，对消防设施定期维修保养，确保完整有效；三、该工程如需改建（含内部装修或用途变更）、扩建，应依法向君山区住房和城乡建设局消防机构申请建设工程消防设计审核和消防验收。

至今，案涉二次供水、配电工程并未进行竣工验收；亚龙置业公司与消防实业公司、***亦未就案涉消防、二次供水、配电工程进行结算。

另查明，消防实业公司岳阳分公司的负责人是***。

根据亚龙置业公司提交的付款明细清单，其主张至2022年1月12日止已付工程款7168341元（详细组成部分见一审判决书）。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，亚龙置业公司与消防实业公司岳阳分公司就案涉消防、二次供水、配电分别签订了承包合同，亚龙置业公司为发包方，消防实业公司岳阳分公司为承包方，***系消防实业公司岳阳分公司的负责人。本案审理过程中，亚龙置业公司认为***系职务行为，但经本院释明后，亚龙置业公司不同意追加消防实业公司岳阳分公司作为当事人参与本案诉讼。本案争议焦点主要为：案涉工程是否存在工程款超付的情况？

关于上述争议焦点。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，现亚龙置业公司主张消防实业公司及***向其返还超付部分的工程款，其应当对该项主张依据的事实尽到基本的举证义务，即其应当举证证明以下基础事实：已支付的案涉工程款数额超过案涉工程已完工部分的工程价款。

经查，一是关于案涉工程已完工部分的工程价款问题。案涉消防工程已进行整体验收，案涉二次供水、配电工程未进行验收，合同双方就案涉三项工程均未进行结算；三项合同中均仅对工程预估价作出了约定，同时明确约定了工程价款据实结算；庭审中亚龙置业公司与消防实业公司对案涉工程是否完工以及已完工部分的工程价款存在较大争议，无法达成一致意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。本案中，对已完工部分的工程价款负有举证责任的一方为亚龙置业公司，其虽提出了司法鉴定申请，但其请求为委托鉴定机构对案涉消防、二次供水工程、配电工程未完成工程量进行造价评估，并未对案涉工程已完工部分的工程价款申请造价评估，经本院释明后仍坚持原鉴定申请，不同意更改。在此情况下，应当视为亚龙置业公司经释明仍未对案涉工程已完工部分的工程价款申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。

二是关于已支付案涉工程款的问题。对亚龙置业公司所提交的付款明细进行分析，款项组成复杂，目前消防实业公司仅认可上述第1项中的部分款项52万元，***未到庭质证亦未提交相关书面意见。在此情况下，因仅第1项中的115万元系向案涉合同指定账户进行的付款，且其中一笔63万元潘伟宏明确说明实际用途非案涉工程款的支付；而第2、3项均是向***个人支付，相应收款凭证中均未加盖消防实业公司岳阳分公司的公章；第4项中亦是由***个人出具的房款领条，且仅一笔付款标注了抵扣工程款；第5项中的91万元是由***个人出具的借条，该笔款项及第6项的借款利息应当视为***个人与亚龙置业公司之间的借贷往来；第7项中收款人不是消防实业公司岳阳分公司的款项，目前该公司并未进行追认，以及付款人不是亚龙置业公司的款项，亚龙置业公司亦未提交授权第三方付款的证据，且第7项中还有两笔款项系向***个人出具的借款。故仅凭上述付款凭证，不能认定亚龙置业公司已支付案涉工程款716万余元。

综合上述分析，亚龙置业公司提交的证据不足以证明目前其已支付的工程款超过了其应支付的工程款，对其主张消防实业公司及***连带返还超付工程款192.7729万元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。

关于亚龙置业公司提出的判令消防实业公司及***连带承担未完成配电、二次供水、消防工程53.271万元的诉讼请求。经查，案涉建设工程施工合同履行过程中，亚龙置业公司作为发包人应当履行支付工程价款的义务。本案中，首先案涉工程是否完工存在争议，其次即使存在未完工的部分，因承包人的未完工行为而导致对合同相对方产生的直接法律后果是获得付款义务的履行抗辩权，但无权反过来要求承包人向其承担未完成部分的工程价款的责任。故对该项诉讼请求不予支持。

对亚龙置业公司提出的判令消防实业公司及***移交整套配电、二次供水、消防工程资料并办理相应竣工合格手续的诉讼请求。经查，首先关于材料移交的问题，亚龙置业公司的诉讼请求并不明确，亦未提交证据证明消防实业公司及***应当向其交付的材料明细及交付依据；其次关于竣工验收的问题，根据案涉三项合同的约定，消防工程承包范围中的验收合格是指整个报建范围内消防整体验收通过及合格，而目前案涉消防工程已办理了整体验收的手续并确认合格，应当视为已完成整体竣工及验收；而二次供水、配电两项工程中约定的是由消防实业公司岳阳分公司协助亚龙置业公司办理验收手续，所需费用由消防实业公司岳阳分公司承担，故该两项工程的验收手续中消防实业公司岳阳分公司仅需履行的是协助及付款义务，而非独立承担办理竣工验收手续的责任。故对该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决:驳回岳阳亚龙置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费13241.76元，诉讼保全费5000元，由岳阳亚龙置业有限公司负担。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院二审对一审所查明的本案基本事实予以确认。

本案争议焦点问题为：亚龙置业公司主张由消防实业公司及***承担未完成配电、二次供水、消防工程费用53.271万元，返还超付工程款及借款利息192.7729万元，移交配电、二次供水、消防工程资料并办理相应竣工合格手续的诉讼请求应否得到支持？本院评析如下：

一、消防实业公司及***以消防实业公司岳阳分公司名义承包了亚龙置业公司开发的亚龙湾花漾年华住宅小区中的消防工程、二次供水工程、配电工程。就该三项工程双方分别签订了承包合同，合同中约定了预算总造价，同时明确按实际完成的工程价款据实结算。案涉消防工程已进行相关验收（但亚龙置业公司对该验收仍持异议，称有部分项目尚未完成），案涉二次供水、配电工程并未进行验收。现双方对该三项工程均未进行最后结算。

在工程的施工过程中，发生了工程量的增、减情况，***称在合同约定的三项工程外，还完成了合同外的相关工程。因双方并未结算，故亚龙置业公司就涉案工程应支付消防实业公司多少工程款双方存在较大的争议。

因本案系亚龙置业公司就未完成工程部分及多付工程款提起的诉讼，一审法院确定由亚龙置业公司承担举证责任符合证据规则。一审法院要求亚龙置业公司对已完成工程部分的工程价款进行鉴定，而亚龙置业公司只同意对案涉消防、二次供水、配电未完成的工程造价委托进行鉴定，经一审法院释明后亚龙置业公司仍坚持该意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，当事人对工程造价等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。

综观本案实际情况，亚龙置业公司主张按合同约定价格为基数，再鉴定未完成的工程量后来确定本案应付工程款的理由，明显不符合本案实际。因亚龙置业公司不申请对已完成工程价款进行鉴定，导致本案应付工程款的基本事实不能确定，亚龙置业公司理应承担本案举证不能的法律后果。

故亚龙置业公司主张由消防实业公司及***承担未完成配电、二次供水、消防工程费用53.271万元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

2、关于亚龙置业公司已支付案涉工程款的问题。亚龙置业公司主张至2022年1月12日止其已支付了涉案工程款项7168341元，而消防实业公司及***对此持有较大异议。故双方对已支付的案涉工程款数额现亦不能确定，亚龙置业公司所称超付了192.7729万元工程款的主张同样缺乏事实依据，本院不予支持。

三、对亚龙置业公司提出的要求消防实业公司及***移交整套配电、二次供水、消防工程资料并办理相应竣工合格手续的诉讼请求问题。一审判决对此已进行了充分的分析和说理，本院对一审判决的意见予以确认，对亚龙置业公司的该项上诉请求不予支持。

综上所述，亚龙置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29876元，由岳阳亚龙置业有限公司负担（在该公司的破产财产分配时交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　霁

审判员　胡铁霞

审判员　周四平

二〇二二年九月二十八日

书记员　周师师