某某、浙江广天建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0205民初3236号

原告：***，男，1969年8月28日出生，汉族,住象山县。

委托诉讼代理人:黄健翔（系原告***的儿子），住象山县。

委托诉讼代理人：金锡,上海市锦天城律师事务所律师。

被告：浙江广天建筑劳务有限公司（统一社会信用码：9133020578433311XL）。住所地：宁波市江北区环城北路西段405号6-6。

法定代表人：唐新球，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林希晔，浙江江同舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王叶婷，浙江江同舟律师事务所律师。

原告***与被告浙江广天建筑劳务有限公司（以下简称广天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人黄健翔、金锡，被告广天公司的委托诉讼代理人林希晔、王叶婷到庭参加诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程欠款1031564.77元及相应利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年8月24日起至款项实际付清之日止）；2.判令被告支付原告垫付的塘渣费用2100000元。本案审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求并将第一项诉讼请求变更为判令被告支付原告工程欠款946925.54元及相应利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年9月4日起至款项实际付清之日止）。事实与理由：因宁波市北环快速路机场限高临时贯通工程小箱梁代加工工程的施工需要，被告与原告签订《内部劳务承包协议》，约定原告的工作内容是预制小箱梁制作，包括场地建设的人工和机械及相关措施等加工内容（其中混凝土、钢筋、钢铰线、锚具、波纹管、压浆材料、预埋铁板、塘渣由承包人提供）。承包形式为包工不包主要材料。协议约定暂定造价1955520元（含2.64%管理费）。最终造价根据双方签认的实际完成合格工程数量计算。工程款支付方式为每月支付完成工程量的75%作为劳务费。工程初步验收合格、整改完成后支付至工程款的80%；对口验收合格并提交对口接收单后支付至工程款的83%；竣工验收合格并移交完成竣工资料（包括竣工结算资料）给档案馆等相关部门后支付至全部工程款的85%，经建设单位或其委托的造价咨询单位审核后支付至审核价款的90%；余款扣除结算价2%的质量保证金后待审计后支付。合同签订后，原告按约履行合同义务，向宁波市北环快速路机场限高临时贯通工程小箱梁代加工工程供应预制小箱梁，至合同义务履行完毕。被告未按约向原告支付工程款，仅支付了部分工程款928600元。在原告不断催促下，被告指示原告向工程项目部进行合同总造价确认。2018年9月3日，工程项目部确认北环项目预制小箱梁工程量为2932.8立方米，含税单价679元/立方米，合计1991371.2元。工程单据已于2018年8月20日前结清，扣除相应费用后应当支付剩余款项为946925.54元，但被告至今未予支付。据宁波市江北区人民政府网站公开显示，涉案的宁波市北环快速路机场限高段临时贯通工程于2018年9月底完成工程建设并恢复南北侧原有道路交通，于2018年12月27日全线开发交通,2019年1月17日完成竣工综合验收。原告认为，被告拖欠工程款造成原告经济损失。为维护合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

广天公司辩称，1.原告并非本案适格主体。虽然被告与原告***个人名义签订《内部劳务承包协议》。根据协议中第一段的说明，劳务是由以***为负责人的劳务队进行施工，由于***是宁波景森路桥工程有限公司的法定代表人，所谓的“以***为负责人的劳务队”实际指的就是景森路桥公司。在双方提交的小箱梁预制汇总单中，分包人明确写的是景森路桥公司，且在落款处***签名前也有“景森路桥”字样，说明***是以景森路桥公司法定代表人的名义签名，且***个人并无劳务分包资质，因此，原告并非本案适格主体。2.涉案工程的工程款尚未最终结算，仍应在应付款项中扣除劳务管理费、水电费、甲供超耗、各类罚款等费用。根据双方签订的《内部劳务承包协议》第三条计价公式的约定，结算劳务费=双方签认的主体部位工程量×工序单价（含2.64%管理费）—2.64%劳务管理费—实际使用水电费—甲供超耗—甲供用品—各类罚款。原、被告对于工程量、工序单价、甲供超耗均无异议，但被告认为2018年9月3日的《小箱梁预制结算汇总单》是宁波建工的项目负责人陈红辉和景森路桥的***对于小箱梁预制款的结算，并非是原、被告双方对于最终劳务费的结算，根据《内部劳务承包协议》第四条约定，余款需扣除结算价2%保证金，且由原告自行承担施工用水用电，由被告从支付给原告的任何应付款项中扣除，故在被告应当支付原告的款项中应扣除2.64%的劳务管理费、实际使用的水电费、结算价2%质量保证金以及各类罚款。（1）关于原告施工过程中产生的水电费，宁波建工已垫付429905元，根据机场快速路南延工程和涉案工程已制作的小箱梁方量计算，原告应支付水电费333708.8元；（2）由于原告原因导致小箱梁未按计划完成制作的，根据原告的承诺，每块板每延迟一天罚款壹万元，根据第三方检测机构宁波市华欣建材测试有限公司检测报告中确定的梁板制作时间，原告应当罚款540万元。根据原告签署的施工计划，自原告第一批计划开始就延误工期，且根据小箱梁的制作工艺，混凝土强度达到95以上且养护期不小于7天才能进行下一道张拉等工序，监理单位也多次在监理例会中提出，要求施工单位加快小箱梁预制。综上，扣除劳务管理费、质保金、水电费、罚款后，被告无需支付原告任何款项，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下：

2018年1月1日，案外人宁波建工工程集团有限公司与被告广天公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定宁波建工工程集团有限公司将宁波市北环快速路工程V标段（宁波市北环快速路机场限高段临时贯通工程）劳务分包给被告，提供分包劳务内容：桥梁工程、道路工程、排水工程、照明工程、保通、综合管线、路灯、文明施工等作业，劳务分包价税合计16105090元（该价格为暂定价，最终合同价以工程承包人项目经理签订的实际劳务分包结算单为准）。

合同签订后，被告广天公司（甲方）与原告***（乙方）签订《内部劳务承包协议》一份，约定因施工需要，甲方将宁波市北环快速路机场限高临时贯通工程（小箱梁代加工工程）工序劳务交由以***为负责人的劳务队进行施工。一、工程名称：宁波市北环快速路机场限高段临时贯通工程小箱梁代加工工程。工程地点：浙江省宁波市江北区北环西路与九龙大道交叉口。工程范围及施工概况：预制小箱梁制作，包括场地建设的人工和机械及相关措施等加工内容（其中混凝土、钢筋、钢铰线、锚具、波纹管、压浆材料、预埋铁板、塘渣由承包人提供）的工序劳务施工。承包形式：包工不包主要材料。二、施工工期：1.接到甲方及总包单位通知后2天内进场，要求按总包单位制定的进度计划完成。2.乙方应按协议约定的全部工程内容及在施工过程中发生的各种变更联系单所发生的工作内容施工，保证工程如期完成（除工程重大变更、建设单位政策处理不到位或不可抗力因素），同时必须确保自身施工满足总包单位进度要求，若工期延误按每延期一天罚款2000元计，并承担甲方因此而受到的损失。若屡教不改则甲方有权单方面终止协议，并承担甲方因此而受到的损失。三、1.协议造价：暂定造价1955520元（含2.64%管理费）。最终造价根据双方签认的实际完成合格工程数量计算。2.计价公式：结算劳务费=双方签认的主体部位工程量×工序单价（含2.64%管理费）—2.64%劳务管理费—实际使用水电费—甲供超耗—甲供用品—各类罚款。3.工序单价在协议履行期间一律不作调整。4.工程量计算规则：最终双方按实际施工图理论体积结算（结算数量应扣除负弯矩槽口及堵头板体积）。四、计量与支付：1.工程数量的计算依据总包单位指定现场施工人员及技术主管部门根据协议约定、现场测量确认的工程量为准，但不合格工程量及现场监理及建设单位未认可的工程量不予计量计价。2.工程款的支付：（1）本工程甲方不向乙方支付工程预付款。（2）每月支付完成工程量的75%作为劳务费。工程初步验收合格、整改完成后支付至工程款的80%；对口验收合格并提交对口接收单后支付至工程款的83%；竣工验收合格并移交完成竣工资料（包括竣工结算资料）给档案馆等相关部门后支付至全部工程款的85%，经建设单位或其委托的造价咨询单位审核后支付至审核价款的90%；余款扣除结算价2%的质量保证金后待审计后支付。（3）乙方（或授权专人，甲方财务部门留存乙方授权书原件）必须按甲方财务管理规定办理日常财务结算手续。（4）乙方自行承担施工用水、用电，电费按单价1.368元/kwh计，由甲方从支付给乙方的任何应付款中扣减。五、工程质量按国家施工验收规范一次性验收合格。……七、乙方确认***为派驻工地的施工代表（即现场负责人），负责日常施工管理、协调工作，包括领料、工程量确认书面文件，其行为后果均被乙方认可。该代表未经总包单位同意不得更换。乙方派驻的施工代表、安全协管员等现场管理人能力水平等达不到总包单位要求的，甲方有权要求更换，乙方应无条件配合。八、乙方应遵守和执行总包单位材料领用的规定，对领用的材料要与总包单位共同清点，并履行书面领取手续，乙方负责材料看管。为便于控制和考核，乙方（或授权专人）凭甲方现场施工负责人签认的材料票据（注明施工部位）办理领料手续，以此作为考核节超的依据。合同另行约定了双方其他权利义务。

合同签订后，原告依约履行了施工义务。2018年9月3日，陈红辉作为项目负责人与原告***签订宁波市北环快速路机场限高段临时贯通工程小箱梁预制结算汇总单一份，双方确认小箱梁预制工程数量为2932.8立方米，含税单价679元/立方米，合计1991371.2元。说明：1.截止2018年8月20日以上单据全结清；2.以上款项已经支付928600元整；3.扣除材料超额费用69845.67元；4.扣除小箱梁梁长不够、中隔梁错位、张拉槽口处理、负弯矩孔道堵塞处理等费用43000元整，梁底除锈、爆模等还未施工的项目施工后费用另扣；5.扣除梁板爆模维修费用3000元整，剩余款项946925.54元；6.由于预制小箱梁引起的修复费用由景森路桥负责。原告向被告催讨剩余款项未果，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。

据宁波市江北区人民政府网显示，涉案的宁波市北环快速路机场限高段临时贯通工程于2018年9月底完成工程建设并恢复南北侧原有道路交通，于2018年12月27日全线开发交通,于2019年1月17日完成竣工综合验收。

另外，被告为主张原告应自行承担涉案工程的水电费333708.8元，向本院提供了以下证据：水电费清单及发票、水电费结算单、梁板加工方量、机场快速路南延南段（绕城高速—岳林东路）工程施工Ⅲ标段预制小箱梁、空心板梁建设（代加工）工程分包合同。原告质证认为，被告提供的证据与本案缺乏关联性，不能证明被告主张的相应事实，不予认可。

本院认为，被告提供的证据系案外人宁波建工工程集团有限公司与案外人宁波景森路桥工程有限公司之间的建设工程分包合同，水电费结算双方也系上述合同双方，水电费支付的主体系案外人宁波建工工程集团有限公司与案外人宁波市市政工程前期办公室，工程量统计单也并非本案原、被告约定的小箱梁代加工工程的工程量，因此，被告提供的证据不能证明本案原告需要支付的水电费数额，本院不予认定。

本院认为，本案的争议焦点为涉案的《内部劳务承包协议》的合同相对方以及原告主张的工程价款金额的认定。《内部劳务承包协议》签订的主体系被告广天公司与原告***，工程量上报的主体系原告***个人，款项由被告广天公司直接支付给原告***个人，涉案小箱梁预制结算汇总单确认主体系原告***个人，被告广天公司亦未提供证据证明涉案小箱梁代加工工程由宁波景森路桥工程有限公司实际施工，因此，涉案《内部劳务承包协议》的合同相对方系原告***与被告广天公司，被告广天公司主张原告***主体不适格，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。被告广天公司与案外人宁波建工工程集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后又将涉案小箱梁代加工工程分包给不具有劳务施工资质的原告***个人进行劳务施工，构成违反分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。原告与被告签订的《内部劳务承包协议》无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付使用，原告请求参照涉案的《内部劳务承包协议》约定支付工程价款，本院予以支持。《内部劳务承包协议》第四条计量与支付条款明确约定，工程数量的计算依据总包单位指定现场施工人员及技术主管部门根据协议约定、现场测量确认的工程量为准，但不合格工程量及现场监理及建设单位未认可的工程量不予计量计价。被告广天公司自认2018年9月3日的《小箱梁预制结算汇总单》经总包单位宁波建工工程集团有限公司的项目负责人陈红辉和***确认，对被告广天公司亦具有约束力。根据《内部劳务承包协议》第三条计价公式约定，结算劳务费=双方签认的主体部位工程量×工序单价（含2.64%管理费）—2.64%劳务管理费—实际使用水电费—甲供超耗—甲供用品—各类罚款。结合2018年9月3日《小箱梁预制结算汇总单》载明的内容，涉案小箱梁代加工工程的工程款为1991371.2元，扣除材料超额费用69845.67元，小箱梁梁长不够、中隔梁错位、张拉槽口处理、负弯矩孔道堵塞处理等费用43000元，梁板爆模维修费用3000元以及被告已经支付的款项928600元，剩余应当支付的款项为946925.54元。劳务管理费系原告与被告自行约定，系双方当事人的真实意思表示，考虑到被告广天公司提供的财务管理成本，工程技术管理等因素，被告主张尚需扣除2.64%的劳务管理费，计52572.20元（1991371.2×2.64%），本院予以采信。被告广天公司与案外人宁波建工工程集团有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》以及被告广天公司与原告***签订《内部劳务承包协议》均未约定缺陷责任期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项的规定，涉案工程通过竣工验收之日尚未满二年，因此，被告主张按照《内部劳务承包协议》的约定扣除2%的质保金，计39827.42元（1991371.2×2%）本院予以采信。综上，被告应当支付原告工程款854525.92元（946925.54—52572.20—39827.42）。《小箱梁预制结算汇总单》于2018年9月3日确认后，被告未及时支付工程款项，原告主张被告支付相应利息损失，本院予以支持。被告并未提供证据证明原告应当承担的水电费金额，被告可待水电费金额确定后向原告另行主张。被告主张因工期延误扣除原告罚款，系依据合同约定向原告主张违约责任，该诉求明确具体，而且该主张明显超过了原告的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，但被告并未提出反诉，本院在本案中不予处理。

综上所述，原告与被告签订的《内部劳务承包协议》无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付使用，原告请求参照涉案的《内部劳务承包协议》约定支付工程价款，本院予以支持，但具体金额应以本院认定为准。被告抗辩原告主体不适格，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采纳。被告主张尚需扣除水电费，罚款等费用，本院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告浙江广天建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款854525.92元以及以854525.92元为基数自2018年9月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息和自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费13270元，减半收取计6635元，由原告***负担462元，被告浙江广天建筑劳务有限公司负担6173元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员　　邹永明

二〇一九年十二月六日

书记员　　卢佳敏

附：

裁判履行告知书

一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。

二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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