武汉天久建筑劳务承包有限公司、顺泰建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终944号

上诉人（原审原告）：武汉天久建筑劳务承包有限公司，住所地武汉市江岸区球场村**。

法定代表人：徐建清，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：顺泰建设股份有限公司，住所地武汉市汉**私营经济开发区。

法定代表人：尹向阳，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：何涛，男，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：武汉伟鹏房地产开发建筑有限公司，住所地武昌区紫阳东路**。

法定代表人：喻鹏，董事长。

委托诉讼代理人：林超，男，系该公司员工。

上诉人武汉天久建筑劳务承包有限公司（以下简称天久公司）、顺泰建设股份有限公司（以下简称顺泰公司）与被上诉人武汉伟鹏房地产开发建筑有限公司（以下简称伟鹏公司）劳务分包合同纠纷一案，不服湖北省江夏区人民法院（2019）鄂0115民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天久公司的上诉请求：一、请求依法撤销武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初6991号民事判决第三项，并改判由顺泰公司向天久公司支付停工损失费1,361,700元和施工电梯超期使用费59,400元，由伟鹏公司对此承担连带清偿责任。二、依法判决本案的一、二审诉讼费用全部由顺泰公司和伟鹏公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误，本案涉案工程延期完全是由于顺泰公司单方原因造成，且天久公司因此产生了停工损失和承担施工电梯超期使用费，理应由顺泰公司对此承担赔偿责任，而伟鹏公司作为本案工程的建设单位即总发包人，应在所欠顺泰公司工程款范围内对天久公司承担连带清偿责任。根据天久公司与顺泰公司所签订的《建设工程劳务分包合同》约定，本案涉案工程完工日期暂定为2017年8月1日。而实际工程竣工由于顺泰公司资金原因产生的砂、外墙面砖等施工材料无法及时供应以及栏杆和门栓等问题，导致天久公司施工班组停工共60天，产生的停工损失费共计1361700元。原计划于2017年7月1日拆除的施工电梯延长至2017年10月1日才实际拆除，超期使用三个月，天久公司额外承担三个月电梯司机工资费用59400元。天久公司在一审中提交了顺泰公司在涉案工程中的项目经理关于停工和电梯超期使用问题所作出的情况说明，该项目经理也出庭作证。该项目经理作为顺泰公司在本案工程中的负责人，对本案工程的整体过程和详细情况完全了解，且本案工程本身周期不长，对于停工和电梯超期使用这样的特殊事件，该项目经理作出的情况说明以及当庭提供的证人证言具备很高的可信度，证明力应予以认可。而顺泰公司未能提供任何真实有效的证据对上述事实进行反驳，因此，一审法院认定天久公司提供证据不足并以此为由驳回天久公司关于停工损失费和施工电梯超期使用费的诉讼请求明显不当。而伟鹏公司作为本案工程的建设单位即总发包人，应在所欠顺泰公司工程款范围内对天久公司承担连带清偿责任。二、顺泰公司存在多次提供伪证的行为，一审法院未对此予以纠正和惩戒，且顺泰公司作为拖欠工程款以及造成工程延期的责任方，理应承担全部的诉讼费用。而一审判决却要求不存在任何过错的天久公司承担比顺泰公司还要多的诉讼费，明显不当。本案一审中，顺泰公司不断地捏造子虚乌有的理由来试图逃避责任，其向天久公司主张工期延期违约金和质量问题违约金均没有任何事实和证据作为依据，其也未以反诉的方式行使。并且顺泰公司在一审中多次向法院提供伪造的且自相矛盾的证据。有两点尤为突出：l、顺泰公司提交的一份《施工监理合同书解除协议》想要证实的2016年已经退出本案工程项目的监理单位武汉鸿诚工程咨询管理有限责任公司却在其提交的2017年《监理通知单》中仍然作为监理机构对项目进行监理，明显自相矛盾。2、顺泰公司提供的用以证明未发生停工事实的由武汉盛强建设工程监理有限责任公司制作的监理日志也系伪造而成。顺泰公司当庭已明确表示武汉盛强建设工程监理有限责任公司是在本案工程后期装修阶段才进入，但该监理公司却制作出记录前期施工阶段内容的监理日志，完全没有任何证明力，不能够证明顺泰公司主张的本案涉案工程不存在停工情况这一事实。顺泰公司在本案中提出的全部答辩意见也都属于捏造且没有任何真实有效的证据作为依据，且其作为拖欠工程款以及造成工程延期的责任方，理应承担天久公司一审诉讼请求中包含的全部赔偿责任，并承担全部的诉讼费。天久公司并不存在任何过错，不应承担一审判决中要求负担的诉讼费。综上所述，本案一审法院部分事实认定不清，判决结果存在不当。天久公司特向武汉市中级人民法院提出上诉，呈请二审人民法院支持天久公司的上诉请求，依法审理，公正判决，以切实维护天久公司的正当合法权益。

顺泰公司辩称：关于电梯超期使用费和停工损失费一审认定事实清楚，适用法律正确。其他意见与其上诉状意见一致。

伟鹏公司辩称：请求驳回天久公司的上诉请求，答辩意见和一审意见一致。

顺泰公司的上诉请求：一、请求改判利息自2018年12月20日起计算至履行完毕之日止。二、请求撤销“支付电梯补助费30,000元”的判决。三、上诉费由天久公司承担。事实与理由：一、利息起算点：一审判决认定利息从2017年10月28日起计算是错误的，一审判决以“双方于2017年10月28日工程完工后签署进度款表后，再未办理任何结算，本院依法确认进度款表性质上属于合同的结算”确定工程款支付时间来作为利息起诉点时间，顺泰公司认为应以工程量结算表载明的经天久公司现场代表签字认可的时间2018年12月20日来计算利息起算点。工程量结算表是在进度款表后签订的，也是对工程量的结算，进度款表不能作为工程结算的依据，因此，利息起算点应以2018年12月20日为准。二、电梯补助费,一审判决：“支付电梯补助费30,000元”，属于重复计算，在天久公司一审举证证据二中，《施工班组进度款申请表》中已经涵盖了电梯补助费，因此，电梯补助费的判决属于重复计算。综上所述，顺泰公司认为，一审判决认定事实不清。望二审法院在查明本案基本事实的基础上，依法改判。

天久公司辩称：顺泰公司计算的依据时间是他新证据提到的时间，一审中没有出现过，不属于新证据，我们的结算就是2017年10月28日。电梯补助费没有在结算中包含。

伟鹏公司辩称：跟我方无关，不予答辩。

天久公司向一审法院提出诉讼请求：1、顺泰公司支付工程款1,733,186元；2、顺泰公司支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月28日起计算至付清之日止）；3、顺泰公司支付施工电梯补助费人民币30,000元；4.伟鹏公司在所欠顺泰公司工程款范围内就上述全部款项承担连带清偿责任。诉讼中，天久公司增加两项诉讼请求：1.顺泰公司支付停工损失费1,361,700元；2.顺泰公司支付施工电梯超期使用产生的电梯司机费用59,400元。

一审法院认定事实如下：伟鹏公司与顺泰公司于2016年4签订的《武汉伟鹏·澎湖湾二期三标段建筑安装工程施工补充合同》总价款5600万元。工程已竣工验收，支付了4345万元。2017年3月23日，天久公司（分包人）与伟鹏公司（承包人）签订劳务分包合同，约定的主要内容：工程范围为澎湖湾二期三标段建筑安装工程9#10#11#楼及地下室施工图纸上所有的砌体等；分包人的现场代表是陶孝波；暂定价款550万元；电梯补助30,000元；工期暂定2017年2月19日至2017年8月1日，每延迟一天，支付3000元违约金；第18.4.A条整个队伍的窝工待工及材料的补偿费用，包括因施工方案、业主工期或其他原因调整造成分包人人员发生的停窝工费用及材料、机械费用的增加及损失等全部费用由分包人自行承担，且不得向承包人及业主提出任何索赔;合同工程价款按施工节点支付已完工程量相应比例的进度款；工程结算完毕支付至结算价款的95%，5%的质保金在保修期满二年且整改完所出现的质量问题后无息返还。2017年10月28日案涉工程完工，双方同日签署《劳务分包、专业分包工程月进度款预估表》（以下简称进度款表）：前期累计预结金额4,346,297元，本次累计预结金额5,101,308元。进度款表签署后，截止2019年2月2日，顺泰公司分期支付共计3,368,122元，余款未付。对双方争议的停工事实，一审法院评析如下：天久公司提供的顺泰公司项目经理陶孝彬向分包人现场代表陶孝波出具的四份《情况说明》，记载的日期分别是2019年5月5日、6月30日、7月15日、7月31日，以证明停工日期和延期使用电梯3个月这两项事实。经质证，陶孝波与陶孝彬系同乡关系，该四份《情况说明》系发生于陶孝彬自顺泰公司离职后，同一天应陶孝波的要求书写由陶孝波分别打印陶孝彬签名。陶孝彬自称是凭自己的记忆，但不能出具和说明相应的依据材料，且无其他证据予以佐证，不能达到民事诉讼“高度盖然性”之证明要求，一审法院依法不予认定天久公司主张的停工和电梯超期使用的两项事实。一审法院认为，天久公司与顺泰公司成立的劳务分包合同没有效力上的瑕疵，合法有效。双方于2017年10月28日工程完工后签署进度款表后，再未办理任何结算，一审法院依法确认进度款表性质上属于合同的结算，结算金额为5,101,308元，顺泰公司欠付天久公司工程款1,733,186元应于2017年10月28日支付。天久公司主张的利息，按照合同约定的“按施工节点支付已完工程量相应比例的进度款；工程结算完毕支付至结算价款的95%，5%的质保金在保修期满二年且整改完所出现的质量问题后无息返还”，255,065.4元质保金不计利息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天久公司不能举证证明停工和电梯超期使用的事实，相应请求依法不予支持。基于有效合同的相对性原则，天久公司向伟鹏公司主张的诉请，依法不予支持。顺泰公司不能举证证明进度款表中有应向第三方支付的工程款，其相应抗辩依法不予采纳。顺泰公司主张的工期延期违约金、质量问题的违约金均属于基于合同的债之请求权，其未以反诉的方式行使，本案依法不予审理。综上所述，天久公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、顺泰建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉天久建筑劳务承包有限公司支付工程款1,733,186元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以1,478,120.6元为基准，自2017年10月28日起计算至履行完毕之日止）。二、顺泰建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉天久建筑劳务承包有限公司支付电梯补助费30,000元。三、驳回武汉天久建筑劳务承包有限公司其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39,494元，减半收取19,747元，由武汉天久建筑劳务承包有限公司负担8795元，顺泰建设股份有限公司负担10,952元。财产保全费5000元，由顺泰建设股份有限公司负担。

二审期间顺泰公司提交以下证据：证据一，《施工班组工程量结算表》拟证明利息应从2018年12月30日为起算点，证据二，施工班组进度申请表，拟证明进度款中已经包含了电梯补助费。

天久公司质证称：证据一不是新证据，真实性有异议，该结算表没有我方的签字，形成时间是2019年1月12号不属于新证据，对证明效力有异议。对证据二1、2、3、4、5页都是我们双方签字认可的，后面两页没有任何的签字说明，不能纳入到前面的结算内容。

伟鹏公司质证称：与我方无关，不予质证。

本院认为顺泰公司提交的上述两组证据均不属于二审新证据，且证据二最后两页无任何一方签字，与证据二中前面的《施工班组进度款申请表》不具有连续性，本院均不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的上诉请求及事实与理由，本案二审过程中争议焦点在于以下几个方面：

一、涉案工程是否停工并造成天久公司停工损失。

根据一审查明的事实，天久公司主张涉案工程停工和延期使用电梯的证据只有顺泰公司项目经理陶孝彬向分包人现场代表陶孝波出具的四份《情况说明》，四份《情况说明》的内容并不是在停工事件发生后当场出具，而是在之后同一天时间补充出具，相关内容也是陶孝波自己事先书写后交由陶孝彬签字，陶孝彬在签字时没有依据其他证据对《情况说明》的内容进行核实。因此，在天久公司不能提供其他证据的情形下，仅凭四份存在一定瑕疵的《情况说明》不足以证明涉案工程停工、电梯超期使用并造成天久公司停工损失的事实。

二、关于利息起算时间。

《建设工程劳务分包合同》约定，工程结算完毕支付至结算价款的95%。2017年10月28日，案涉工程完工的当日，天久公司与顺泰公司签署《劳务分包、专业分包工程月进度款预估表》（以下简称进度款表），确定本次累计预结金额5,101,308元，在进度款表签署之后，双方再也未对工程进行结算，也未对进度款表提出异议，因此2017年10月28日应作为顺泰公司付款时间以及逾期付款利息的起算时间。

三、关于伟鹏公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条的规定，只有实际施工人能够突破合同相对性原则而直接要求发包人承担责任。

劳务作业分包中，是由承包人将其承包工程中的某部分劳务分包给劳务公司完成相关工作，劳务作业完成的仅仅是建设工程中的劳务部分。而建设工程分包中，除劳务部分外，还要求承包人组织人员、材料、机械设备等，同时结合自己的技术和经验独立完成建设工程活动。因此，劳务分包不属于建设工程分包，劳务作业分包人并非前述规定中的实际施工人。故天久公司要求伟鹏公司在未付工程款范围内承担连带责任没有事实与法律依据。

四、关于30,000元电梯补助费。

电梯补助30,000元是《建设工程劳务分包合同》中约定顺泰公司应支付给天久公司的款项，顺泰公司认为该款项存在重复计算，但无法提供充分的证据予以证明，本院对该项上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人武汉天久建筑劳务承包有限公司及上诉人顺泰建设股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20250元，由武汉天久建筑劳务承包有限公司负担17590元，由顺泰建设股份有限公司负担2660元。

本判决为终审判决。

审判长　　张海鹏

审判员　　张文霞

审判员　　张　红

二〇二〇年七月二日

书记员　　张　欣