浙江吉瑞建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终3887号

上诉人（原审被告）：浙江吉瑞建设有限公司，住所地瑞安市锦湖街道愚溪路联星村。统一社会信用代码：913303817559248347。

法定代表人：杨建威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡伟东，瑞安市天平法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：林晨，瑞安市天平法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月6日出生，汉族，住瑞安市。

委托诉讼代理人：许林松，北京京师（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：瑞安市莘塍街道董六村股份经济合作社，住所地瑞安市莘塍街道董六村。统一社会信用代码：91330381692387794N。

法定代表人：陈木光，该经济合作社主任。

上诉人浙江吉瑞建设有限公司（以下简称吉瑞公司）因与被上诉人***、瑞安市莘塍街道董六村股份经济合作社（以下简称董六村经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。由于案情复杂，经批准，本案予以延长审限。经评议，本案现已审理终结。

吉瑞公司上诉请求：撤销原判，并依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由***、董六村经济合作社承担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、吉瑞公司的一审被告主体不适格。1.从一审法院查明的事实来看，***借用吉瑞公司的资质与董六村经济合作社签订建设工程施工合同，***与吉瑞公司系挂靠关系，并非违法转包、分包的关系，因此，***可以要求吉瑞公司配合其办理相应的施工许可、制作进度款资料、向董六村经济合作社催讨工程款等，但其无权要求吉瑞公司直接支付工程款。关于工程款，吉瑞公司的义务仅是在收到董六村经济合作社支付的相应工程款后将该工程款转付给***，并且吉瑞公司履行该义务的前提是***应按约提供相应的材料成本以及人工成本增值税专用发票。而本案***一审诉请为要求支付工程款，同时一审法院也已经查明，董六村经济合作社并未支付过任何工程款，则吉瑞公司不存在转付的义务。从***一审的诉请来看，吉瑞公司作为一审被告主体不适格，一审法院判决吉瑞公司直接向***支付工程款是错误的。2.从法律适用来看，一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条等法律规定，均是***行使代位权的法律依据，既然是行使代位权，那么承担直接清偿债务的主体应当是欠付工程款的董六村经济合作社，而不是吉瑞公司，吉瑞公司一审的被告主体不适格。二、一审法院对本案事实认定不清，导致本案判决错误。1.一审法院认为：“董六村经济合作社、吉瑞公司未按约定履行支付工程款，给***造成了一定的利息损失”明显缺乏事实根据。（1）吉瑞公司与***之间系借用资质的挂靠关系，并非违法转包、分包的关系，吉瑞公司并无直接向***支付工程款的义务；（2）一审法院对于吉瑞公司与***之间关于工程款如何转付的约定并未查明，并没有任何事实和法律依据可以支持***直接要求吉瑞公司垫付工程款。(3)从***与吉瑞公司的陈述以及日常生活经验来看，双方是存在口头约定，内容大致包括：吉瑞公司如果收到董六村经济合作社支付的工程款，并且***向吉瑞公司提供相应的材料成本和人工成本增值税发票后，吉瑞公司应当将收到的款项扣除相应费用后，转付给***；但根据一审法院查明的事实，董六村经济合作社并没有支付任何工程款，吉瑞公司就无需履行转付义务。因此，吉瑞公司没有违反支付工程款的约定，一审法院对于该事实认定显然不妥，并导致了判决错误。2.虽然吉瑞公司及***在一审时没有向法院提供证据证明双方之间关于工程款的支付方式及条件，但是根据吉瑞公司与***的口头约定，***应向吉瑞公司支付总工程款2.0%的挂靠费。因此，一审法院认定吉瑞公司与***之间仅约定了6.5%税收发票和1.0%管理费显属事实认定不清，导致了判决错误。三、一审法院适用法律错误。吉瑞公司与***之间属借用资质的挂靠关系，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条等行使代位权的法律规定，判决吉瑞公司承担直接支付工程款的义务显属适用法律错误。

***辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一、吉瑞公司完全符合被告主体的法定条件。1.吉瑞公司明确承认其与***之间是挂靠关系，吉瑞公司和***是本案的当事人。2.实际施工人***因没有施工资质而借用吉瑞公司的名义进行施工，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，吉瑞公司与***与本案明显存在利害关系。3.根据合同相对性的原则和《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，吉瑞公司应当承担相应的法律责任。二、原判决认定事实和适用法律正确。1.虽然施工合同无效，但吉瑞公司向实际施工人***支付工程价款及利息损失符合合同相对性原则的要求。2.一审法院为了保护实际施工人和农民工的利益，判决吉瑞公司向***支付工程价款，完全符合相关法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原决。

董六村经济合作社未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令董六村经济合作社、吉瑞公司立即支付***工程款1722741.97元及利息（其中竣工结算前逾期利息151568.76元，自2017年6月15日起至实际支付之日止以本金1722741元为基数按月利率1.2%计算逾期利息）；2.判令***对诉争工程项目拍卖、变卖所得价款在董六村经济合作社、吉瑞公司欠付工程款范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由董六村经济合作社、吉瑞公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月15日，***挂靠在浙江瑞泰建设有限公司（以下简称瑞泰公司）名下通过串标形式中标了董六村经济合作社的农房集聚项目工程。2015年4月21日，董六村经济合作社（更名前为瑞安市莘塍街道董六村经济合作社）作为发包人与瑞泰公司签订了一份《建设工程施工合同》和《补充协议书》；双方在《补充协议书》中约定：瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目工程合同价为31227465.59元；工程承包范围：施工图中的土建、水电安装、电梯、消防、节能、室外弱电、智能、人防及附属工程等项目；工程款支付方式为：瑞泰公司施工垫资至结构封顶（仅完成砼结构部分），封顶后董六村经济合作社应在15天内以预算书制定的工程量标准计算支付给瑞泰公司80%的全部垫资工程款；结构封顶后董六村经济合作社应按瑞泰公司每月25日上报的工程量报表，于次月5日前支付80%的工程款，今后每月工程款拨付以此类推；工程预验收合格后一周内支付至总工程款的90%，竣工办理决算后支付至98%（最迟不超出预验收后三个月内办理决算），保修金按工程造价的2%预留，预验收合格之日开始计算第一年返回1%保修金，第二年全部返回；瑞泰公司的垫资款（打桩至主体封顶）利息按每月25日上报工程量报表的100%计算，利率按月息1.2%计算，次月5日收取，工程主体封顶后全部结清；如未按时支付工程进度款，按月息1.2%进行计算等。同日，瑞泰公司与***签订了一份《浙江瑞泰建设有限公司项目管理经济承包责任书》，约定：瑞泰公司将其承包的瑞安市莘塍街道董六村农房建设项目工程转包给***进行施工管理，承包形式为：项目管理承包和经济责任承包，实行独立核算自负盈亏；建设单位支付的预付款、进度款、结算款，必须汇入瑞泰公司的银行帐户；瑞泰公司收到工程款后先预留6.5%税收发票（如税务税率有变，则作相应调整）、2%风险保证金，收取1.0%管理费等。合同签订后，***作为涉案工程的实际施工人组织了施工，并陆续进行了垫资。2016年6月2日，***挂靠在吉瑞公司名下，由董六村经济合作社作为发包人与吉瑞公司作为承包人就瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目附属工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定：合同价1408378元；进度款支付方式为：董六村经济合作社应按吉瑞公司每月25日上报的工程量报表，于次月5日前支付80%的工程款，今后每月工程款拨付以此类推；工程预验收合格后一周内支付至总工程款的90%，竣工办理决算后支付至98%（最迟不超出预验收后三个月内办理决算），保修金按工程造价的2%预留，预验收合格之日开始计算第一年返回1%保修金，第二年全部返回；发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：无。合同签订后，***作为涉案工程的实际施工人依约进行了施工；期间，***、董六村经济合作社对工程量的增减进行了联系、施工。2016年12月6日，涉案工程完工后经工程建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同预验收合格。之后，***对预验收存在的问题进行了整改。2017年1月11日，上述四家单位分别出具了工程竣工报告，一致评定本案工程合格，并由瑞安市市政园林工程质量监督站出具了《市政园林工程质量监督报告》确认工程合格并同意备案。2017年3月份，董六村经济合作社的村民陆续对涉案工程的房屋进行装修并入住。2017年6月14日，***向董六村经济合作社提交了工程结算书等竣工结算资料，但董六村经济合作社签收后未予审核确认。2019年1月10日，浙江浦发工程项目管理有限公司经一审法院委托作出浙浦价鉴（2018）002号工程造价司法鉴定意见书，认为其中工期延误罚款48301元，其鉴定结论为：涉案的瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目附属工程合同造价1408378元，***上报结算价为1722741元，鉴定后工程造价为1561765元；***为此支出了鉴定费12059元。在审理过程中，一审法院依***的申请于2018年4月25日裁定对董六村经济合作社在瑞安农村商业银行莘塍支行开户的帐号20×××07和20×××22的帐户进行查封保全，并于2019年4月17日进行了续行查封。另查明，董六村经济合作社就瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目附属工程一直未支付工程款。

一审法院认为，***通过串标以瑞泰公司名义与董六村经济合作社就瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目工程签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》，之后又挂靠在吉瑞公司名下与董六村经济合作社就瑞安市莘塍街道董六村农房集聚项目附属工程签订的《建设工程施工合同》，由于***没有相应的建筑施工企业资质及违法串标，违反了法律强制性规定，恶意串通，损害他人利益，前后两份建设施工合同均依法认定为无效。***作为实际施工人已完成了涉案附属工程的施工，并已于2017年1月11日经竣工验收合格，且董六村经济合作社的村民于2017年3月份开始陆续对涉案工程的房屋进行了装修并入住使用，故***请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，予以支持，同时，对董六村经济合作社辩称涉案工程存在质量问题而拒付工程款的意见不予采纳；***实际施工的工程量与合同约定有所增减，其工程造价业经有相应资质的浙江浦发工程项目管理有限公司进行了审核鉴定，***、董六村经济合作社未能提供足够的证据证明其存在不合理性，故涉案工程的造价应以鉴定结论为准；根据浙浦价鉴（2018）002号工程造价司法鉴定意见书，涉案工程鉴定后的工程造价为1561765元，现涉案工程竣工验收后已超过二年的质保期，故董六村经济合作社应支付的工程款为1561765元。董六村经济合作社、吉瑞公司未按约定履行支付工程款，给***造成了一定的利息损失；本案中，***与董六村经济合作社对涉案附属工程逾期支付工程款的利息进行约定，故依法应按中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息损失。***诉请按其提交工程结算书次日起即2017年6月15日起开始计算利息，符合法律规定，予以支持。由于***与吉瑞公司约定吉瑞公司收到工程款后可先预留6.5%税收发票、1.0%管理费共计7.5%，故吉瑞公司应支付***涉案附属工程的工程款1444632.63元[1561765元×（1－7.5%）]。涉案工程已于2017年1月11日经竣工验收评定为合格，***于2018年4月23日向一审法院起诉时才主张工程款的优先受偿权，已超出了行使建设工程价款优先受偿权六个月的期限，故对***的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吉瑞公司于本判决生效后十日内支付***工程价款1444632.63元及其利息损失（自2017年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。款交一审法院转付；二、董六村经济合作社对***的上述款项承担清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取11757元，鉴定费12059元，保全费5000元，共计28816元，由***负担4652元（已预交），董六村经济合作社负担24164元（定于判决生效后十日内向一审法院缴纳）。

二审中，本院于2020年1月15日上午到瑞安市莘塍街道董六村对原董六村村书记陈木碎进行了谈话并制作了谈话笔录，陈木碎陈述：董六村农房集聚项目的整个工程原来是交由瑞泰公司承包的，工程做了一半后，瑞泰公司告诉村里，其无市政园林资质，其去找一个有该资质的企业过来针对附属工程继续施工，村里召开村两委会议后，同意***、瑞泰公司另找一家有该资质的企业来挂靠附属工程。***找到吉瑞公司后，拿着吉瑞公司盖好公章的《建设工程施工合同》到村里来盖章。***是整个工程的实际施工人，其由于没有资质，系挂靠在瑞泰公司和吉瑞公司名下。平时施工时只看到***和瑞泰公司的员工，不清楚是否有吉瑞公司的人员在现场。吉瑞公司对该份谈话笔录的真实性、合法性均无异议，认为该份谈话笔录能充分反映涉案附属工程由***挂靠吉瑞公司、以吉瑞公司的名义与董六村经济合作社签订建设工程施工合同，董六村经济合作社签订该份合同时便已经知道吉瑞公司仅仅是被挂靠的单位，实际施工人系***，即在签订该份合同时，董六村经济合作社和***的真实意思表示均是与对方签订合同，而不是吉瑞公司，也就是说涉案附属工程的真实合同相对方是***与董六村经济合作社，结合法院查明的其他相关事实，足以证明***无权要求吉瑞公司在未收到工程款的情况下先行垫付工程款给***，而应当由董六村经济合作社直接将工程款支付给***。***对该份谈话笔录的真实性无异议，但认为其作为实际施工人没有参与该附属工程的招投标和订立承包合同，本案认定其与吉瑞公司存在挂靠关系错误，双方之间应认定为非法转包。本院认为，非法转包的转承包人是以自己的名义对外从事民事活动，而挂靠关系的挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。上述谈话笔录显示，***作为没有资质的实际施工人找到有资质的吉瑞公司，借用吉瑞公司的名义与董六村经济合作社签订了建设工程施工合同，故能够认定***与吉瑞公司之间是挂靠关系而不是非法转包。本院对于上述谈话笔录反映的内容予以确认。

另查明，***与吉瑞公司之间不存在书面合同，***与董六村经济合作社对涉案附属工程逾期支付工程款的利息未予约定。本案二审审理中，***认为双方口头约定，吉瑞公司收到工程款后可先预留6.5%税收发票、1.0%管理费。而吉瑞公司认为***仅为借用资质，其未派员参与管理以及未予以设备支持，根据双方的口头约定，***应向吉瑞公司支付总工程款2.0%的挂靠费。另外，关于工程款的支付方式和支付条件双方表述各异。因此，一审对于上述事实认定有误，本院予以纠正。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的其他事实予以确认。

本院认为，挂靠人向发包人主张工程价款，是因发包人接受了挂靠人的工作成果，从而产生相应的工程价款支付义务；在发包人订立合同时明知涉案工程存在挂靠行为，且发包人未依约向被挂靠人支付工程价款时，应由发包人直接向挂靠人支付欠付的工程价款。本案中，根据***一审中提供的转账交易详情、与吉瑞公司原法定代表人杨如如的录音资料等证据以及二审中本院对原董六村村书记陈木碎所作的谈话笔录，能够认定涉案工程投标保证金90000元系由***缴纳，***参与了涉案附属工程的招投标和施工合同的订立，***借用吉瑞公司资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系。发包人董六村经济合作社订立《建设工程施工合同》时明知***与吉瑞公司挂靠的事实，为了规避施工资质的法律强制性规定，故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果，董六村经济合作社与***均有接受上述合同约束的意思。涉案工程竣工后经验收合格并已实际使用，但董六村经济合作社未依约支付工程价款存在违约行为，***可直接向董六村经济合作社主张涉案建设工程合同权利。被挂靠人吉瑞公司虽然出借资质给挂靠人***承接工程，但吉瑞公司未收取任何一方给付的涉案工程款发票税金和挂靠费，其与***之间关于工程款的支付方式和支付条件约定不明，且亦无证据证明吉瑞公司怠于与董六村经济合作社进行工程款的结算，故在发包人董六村经济合作社未支付任何工程款的情形下，原则上不能认定吉瑞公司有直接支付工程款的责任。吉瑞公司上诉主张不应由其承担直接支付涉案工程款的义务，依据充分，本院予以支持。原判未全面考虑本案挂靠关系及发包人欠付全部工程价款等实际情况，裁判处理不当，二审予以纠正。鉴于各方当事人在签订合同时明知案涉工程存在挂靠行为，涉案建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，且涉案工程已经鉴定得出工程造价为1561765元，虽经查明***与吉瑞公司之间对于税收发票及管理费没有明确约定，但一审法院扣除了6.5%税收发票、1.0%管理费后得出涉案工程的工程款为1444632.63元，***予以认可且未上诉，视为对自己应得权益的放弃，故本院认定董六村经济合作社应向***支付工程价款1444632.63元。董六村经济合作社未按约定履行支付工程款，给***造成了一定的利息损失。本案中，***与董六村经济合作社对涉案附属工程逾期支付工程款的利息未予约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，董六村经济合作社依法应从其提交工程结算书次日2017年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息损失。

综上，吉瑞公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初5082号民事判决；

二、瑞安市莘塍街道董六村股份经济合作社于本判决生效后十日内支付***工程价款1444632.63元及其利息损失（自2017年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取11757元，鉴定费12059元，保全费5000元，共计28816元，由***负担4652元，瑞安市莘塍街道董六村股份经济合作社负担24164元；二审案件受理费17802元，由瑞安市莘塍街道董六村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　白海玲

审 判 员　郑明岳

审 判 员　吴跃玲

二〇二〇年一月二十三日

代书记员　郑守练