**、**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁09民终2448号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年4月3日出生，汉族，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：王波，山东锦哲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年4月1日出生，汉族，住四川省岳池县。

委托诉讼代理人:赵美玲，山东岱青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐铖坊，山东岱青律师事务所实习律师。

原审被告：山东宇恒市政园林工程有限公司。住所地：泰安高新区超越农贸综合楼**。

法定代表人：杨焕旺，总经理。

委托诉讼代理人：陈代军，泰安岱岳鹏翔法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告山东宇恒市政园林工程有限公司（以下简称宇恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0991民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回**对**诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定**与**系雇佣关系，属认定事实错误。2017年3月16日**承接宇恒公司高铁E1区钢筋砼挡土墙工程的模板、钢筋、砼分项项目，当时**从老家来山东联系**，让**帮忙给他找点活养工人，**就将该工程的砼分项项目转包给**施工，并签订了《劳务分包合同》，该合同系双方真实意思表示，明确约定承包方式为劳务分包自带小型辅材以及工程价款结算方式，因此双方之间系施工合同关系，并非雇佣关系。而且根据该《劳务分包合同》和《砼工班**算单》结合来看，砼分项工程价款（工人劳务费）是按照该合同约定（按平方）与**单独结算，更能印证双方系施工合同关系。2.一审法院以2017年山东城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金及按照105天计算误工费属认定事实错误。本案**提供的村委会、乡政府出具的证明以及两个劳务公司出具的证明不应作为认定案件事实的依据。首先，从村委会、乡政府证明来看，“该员于2012年长期在外务工，地点山东省泰安市……”村委会作为村民自治组织，仅能了解村民是否在本村居住，至于是否在外务工、在哪务工，村委会和乡政府的证明主体并不适格。其次，两个劳务公司出具的证明不符合证据形式要件，没有单位法定代表人或负责人签字确认。再次，证明载明**于2017年5月13日至2017年10月20日在菏泽市打工，明显与其主张的误工期限相互矛盾。上述证据不应作为定案依据。3.一审法院适用法律错误。**与**系建设工程施工合同关系，属合同法调整范畴，不能适用侵权责任法和人身损害赔偿司法解释。4.根据公平原则，**亦不应承担赔偿责任。结合**与宇恒公司的《建筑劳务分包合同》及其他证据看，**按照每平米30元承包的砼分项工程，又以30元每平的价格转包给**，即**并未在转包中赚取中间利润，一审法院对此未加以考虑，明显有违公平原则。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。

**辩称：1.案涉《劳务分包合同》是在2018年春节前夕签订，当时**声称如果想要工钱，必须签订一份形式上的合同，每个班组都得要签订，然后上报到宇恒公司。该合同并非**真实意思表示，当时该案正在一审诉讼中，不属正常的合同签订行为，**存在恶意制造虚假证据的嫌疑。2.《劳务分包合同》是在一审庭审后提交，属逾期证据，不应作为定案依据。3.虽然**系农村户口，但其常年在外打工，主要收入来源也是务工所得，应当按城镇标准计算赔偿金。**误工时间有住院病历和诊断证明加以证实。至于建湖县清华建筑工程劳务有限公司（以下简称清华公司）出具的2017年5月13日至2017年10月20日的打工证明，由于**常年在工地干活，没有固定住处，出院后也没有固定地方修养，因**自2016年就跟着清华公司干活，清华公司也很认可**，当时清华公司在菏泽定陶承包了工程，于是2017年5月13日让**在该工地宿舍落脚修养，等修养结束后直接在该工地干活。因此，**误工天数是105天属实。4.一审时**也承认在**受伤后其已经支付赔偿金14608.43元，如果双方是发包关系，**为何还要向**支付赔偿金？这足以证实双方是雇佣关系。**以逾期提交并通过利诱方式与**签订的劳务分包合同，试图混淆视听，故意逃避其赔偿责任，严重违反诚实信用原则。5.**以未赚取中间利润作为其免责理由不成立，其并未向**转包，**从**处领取工钱，**是带工组长，结算单上明确载明劳务负责人是**，一审判决公平公正。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宇恒公司述称：1.**一审提交的村委会、乡政府出具的证明与劳务公司出具的证明时间不符，前后矛盾，不能作为定案依据。2.一审中，宇恒公司曾提出如果按照建筑行业标准支付误工费，**应提交相应的资质证明。3.宇恒公司与**之间有建筑劳务分包合同，合同约定如果施工人员在施工中造成伤亡事故，应由**承担全部经济和法律责任。综上宇恒公司依法在**应承担的赔偿范围之内承担相应的连带责任。

**向一审法院起诉请求：判令**、宇恒公司赔偿医疗费40873.23元、误工费15305.50元、护理费1200元、交通费300元、住院伙食补助费450元、营养费1500元、残疾赔偿金147156元、后续治疗费14000元、鉴定费2080元，共计222864.73元。

一审法院认定事实：2017年3月16日，宇恒公司与**签订《建筑劳务分包合同》一份，双方约定将高铁E1区钢筋砼挡土墙工程中的模板、钢筋、砼分项工程承包给**施工。承包范围和内容为本工程模板、架体、砼浇筑工程，承包方式为劳务分包自带小型辅材。2017年3月16日，**与**签订《劳务分包合同》一份，将上述《建筑劳务分包合同》中的模板、钢筋、砼分项工程全部转包给**。2017年3月21日10时许，**登上混凝土搅拌车卸混凝土时，摔下导致受伤，后被送往泰山医学院附属医院住院治疗15天，诊断为腰椎爆裂性骨折、骶骨囊肿、移行6腰椎，**支付医疗费用40873.23元。2017年10月24日，泰山医学院附属医院出具诊断书一份，证实**需休息三个月。岳池县伏龙乡打鱼滩村村民委员会及岳池县伏龙乡人民政府出具证明一份，证实**于2012年长期在外务工，地，地点为山东省泰安市本案审理过程中，**申请对其残疾等级及二次手术费用进行鉴定，经当事人选择，一审法院委托泰安泽宇司法鉴定所进行鉴定，该所出具泰泽司鉴所（2018）临鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定意见为**残疾等级评定为九级，二次手术费用约需14000元。**支付鉴定费用2080元。事故发生后**已经支付**赔偿金14608.43元。

为证实各自主张，**向一审法院提交以下证据：1.住院病案及诊断书；2.住院发票及费用清单、门诊病历、门诊费发票及费用清单；3.长期外出打工证明、在各个工地干活的证明；4.司法鉴定意见书、鉴定费发票；5.证人刘某、许某的书面证言；6.**与宇恒公司鸿经理的短信记录；7.砼工班**算单，该算单是对宇恒公司高铁E1区挡土墙工程量进行结算，在劳务负责人处由**签字，砼工班组长**签字。宇恒公司提交《建筑劳务分包合同》一份，拟证实宇恒公司于2017年3月16日承包给**，并且约定施工人员在施工中造成伤亡事故由乙方**承担全部责任，与甲方无任何经济法律责任。**提交《劳务分包合同》及《砼工班**结算单》，拟证实将涉案工程的劳务转包给**。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，**与**签订了《劳务分包合同》，且**工资由**发放，**在涉案工地提供劳务过程中受伤，**作为雇主依法应承担赔偿责任。**辩称涉案劳务转包给**，不应承担赔偿责任，但根据其提交的《砼工班**算单》显示，劳务负责人为**，砼工班组长为**，**在施工过程中为劳务负责人，并非将全部劳务转包给了**，因此对于其辩论意见一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”宇恒公司将涉案工程发包给没有施工资质的**，宇恒公司应当对**的损失与**承担连带赔偿责任。**擅自攀爬混凝土搅拌车，超出了其与**签订的《劳务分包合同》的工作范围，应承担一定的责任。根据本案实际情况，一审法院认定减轻**及宇恒公司30%的赔偿责任。**的各项损失一审法院计算为：一、医疗费，根据泰山医学院附属医院出具的医疗费单据，一审法院予以支持40873.23元；二、误工费，根据泰山医学院附属医院出具的证明书及住院病历，**的误工时间为105天，**从事建筑行业，可按建筑业在岗职工年平均工资计算，即4373元每月，**主张的误工费一审法院予以支持15305.5元；三、护理费，**住院15天，按照本地护工标准计算，予以支持1200元；四、残疾赔偿金，根据泰安泽宇司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院予以支持147156元；五、后续治疗费，根据泰安泽宇司法鉴定所出具的鉴定意见，一审法院予以支持14000元；六、交通费，**主张300元，一审法院酌定支持150元；七、住院伙食补助费，**主张450元，其住院15天，一审法院按照国家机关工作人员出差补助标准予以支持；**主张营养费1500元，但没有提供证据予以证实，一审法院不予支持。综上，**的各项经济损失为219134.73元。综上所述，**要求支付医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、鉴定费、交通费等，符合法律规定，**、宇恒公司共计应支付**经济损失219134.73元的70%，即153394.31元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、**于一审判决生效之日起十日内赔偿**医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费共计153394.31元（**已经支付14608.43元）；二、宇恒公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2321元，保全费1320元，共计3641元，由**负担1135元，由宇恒公司、**负担2506元；鉴定费2080元，由宇恒公司、**负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明，案涉《劳务分包合同》并非2017年3月16日签订，而系**履行完合同后与**补签。另，**受伤原因系混凝土搅拌车左侧没有扶手，**抓空导致身体失衡摔下来。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一是**与**之间系雇佣关系还是建设工程施工合同关系；二是**应否承担赔偿责任；三是误工费认定是否正确。

一、关于**与**之间的法律关系。**在2018年5月2日一审庭审中陈述，“先前口头协议是**让我们来干，25元给我们，最后我出了事，出了工伤之后，**说我接的30元就30元给你，中间不抽成……你现在非要补协议，他非要写，我就补了个签字。”**在2018年6月12日一审庭审中陈述，“合同是最后补签完成协议，里面的结算内容、单价与大合同相符”。据此，双方均认可《劳务分包合同》系事后补签，能够认定双方并非雇佣关系，而系转承包关系，无论协议转包价格是25元还是30元，均系二人真实意思表示，并不影响其建设工程转承包合同关系判定，一审法院认定为雇佣关系不当，本院予以纠正。

二、**应否承担赔偿责任。如上分析，宇恒公司与**以及**与**之间均系建设工程施工合同关系，建设工程合同是特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”宇恒公司作为发包方，将案涉工程发包给没有施工资质的**，**又将其非法转包给没有相关资质的**，**与宇恒公司对承揽人的选择明显具有重大过错，正是因选任过失致使不具有施工资质的**违规操作造成事故发生；而且**和宇恒公司作为施工现场管理人，对于混凝土搅拌车左侧缺失扶手的危险性和致害性既没预见到，亦无采取有效预防措施避免事故发生，**和宇恒公司对此也存在过错，其应对**损害承担相应的连带赔偿责任。一审法院虽然认定法律关系错误，但酌定**和宇恒公司承担70%的责任并无不当。

三、误工费认定是否正确。本院认为，关于误工证明，虽然**主张村委会和乡政府主体不适格，误工期限也存在矛盾，但其并没有提交反证予以推翻，且**对证明的出具亦作了解释说明，误工期限并不矛盾，对**该主张，本院不予支持。

综上所述，**上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4642元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　勇

审判员　张立胜

审判员　陈树元

二〇一九年十月二十九日

书记员　张甜甜