***、云南大力神建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终5842号

上诉人（原审被告）：***，男，彝族，1971年8月17日生，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：刘泊江、李建春，云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）云南大力神建筑工程有限公司。

法定代表人：孙成林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘鹏飞，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：江西省亿恺建设工程有限公司。

法定代表人：刘萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孔德辉、张启彬，云南鸿程律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南澜宇房地产开发有限公司。

法定代表人：陈益民，该公司总经理。

原审第三人：云南怡成建筑设计有限公司。

法定代表人：何辉。

委托诉讼代理人：李昂，女，汉族，1987年11月25日生，住云南省昆明市五华区，一般授权代理。

上诉人***与被上诉人云南大力神建筑工程有限公司（以下简称：大力神公司）、江西省亿恺建设工程有限公司（以下简称：亿恺公司）、云南澜宇房地产开发有限公司（以下简称：澜宇公司）、第三人云南怡成建筑设计有限公司（以下简称：怡成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘泊江、被上诉人大力神公司的委托诉讼代理人刘鹏飞、亿恺公司的委托诉讼代理人孔德辉、张启彬、原审第三人怡成公司的委托诉讼代理人李昂到庭参与诉讼。因双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除了相应审理时限。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法发回重审或改判驳回大力神公司的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审中当事人提供的授权委托书、劳动合同、社保缴费证明不足以证实大力神公司与曾江之间的代理关系及大力神公司是实际施工人。本案实际施工人是曾江，***与大力神公司之间无建筑施工合同关系，且大力神公司未提交证据证明其实际施工的事实，因此无权主张涉案工程款。2.***亦是本案“天宇桃园清真寺”项目工程实际施工人，涉案工程存在部分分包的情形，而不是整体完全转包。***与曾江共同承建完成涉案项目所有内容。基于此，一审认定涉案项目工程合计总价8391314.53元、澜宇公司未付工程款金额为3936748.8元与本案客观事实不符，且适用法律不当。***与澜宇公司至今未办理结算，未结算原因在于实际施工人曾江，因该工程质量不合格，多次返修均未达到要求，发包人基于此不与***办理结算。因实际施工人曾江至今未承担任何修复义务，导致涉案工程无法竣工验收，其主张支付工程款的要求不应当得到支持。***就大力神公司与澜宇公司就变更部分工程《结算书》真实性、合法性予以认可，证明观点不予认可，其并非涉案项目实际施工人曾江与之直接就增减价格的结算，因此，原审法院作为本案变更结算的依据系事实认定不清。一审法院仅仅主张了实际施工人曾江增减部分的结算价格，剥夺了***作为实际施工人要求就其实际施工部分变更价款结算的权利。

大力神公司答辩：曾江对外签订协议的行为是职务行为，因此，大力神公司是适格主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

亿恺公司答辩：大力神公司的主体不适格，请求法院依法裁判。

怡成公司陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

澜宇公司未提交答辩意见。

大力神公司的一审诉讼请求：1.被告***向原告支付应付

未付工程款180万元（含质保金28万元）及152万元自2016年1月18日工程交付后截止工程款付清之日止、质保金28万元自

2018年1月18日起截止工程款付清之日按照中国人民银行同期

同类贷款利率计算的利息；2.被告***向原告支付应付未付设计变更部分工程款441751.38元及该款自2016年1月18日工程交付后截至工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.被告***向原告支付应付未付增加的地砖材料款75000元及工程交付后截至工程款付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4.被告亿恺公司、澜宇公司对被告***的上述欠款向原告承担连带责任；5.三被告共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2014年12月28日，被告澜宇公司与被告亿恺公司签订《建设工程施工合同》，约定被告亿恺公司承包位于盘龙区桃园清真寺的总承包施工工程，工程内容包括但不限于盘龙区等被告澜宇公司下发的施工图包含的工程内容，设计变更、图纸会审及各类会议纪要、监理及被告澜宇公司确认的施工组织设计等调整内容；合同采用固定总价及固定单价方式，结算办法为固定总价±变更：本合同固定总价为807万元；工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；工程款支付时间为：完成主体断水30日内支付至合同的50%，单位工程经八方验收合格后并有参与验收的验收单位正式签章确认的《建设工程竣工验收报告》且正式移交盘龙区桃园清真寺管理委员会后的30日内支付至合同总价的70%，竣工结算审定经双方书面确认后30日内按最终审定结算价付至95%，若在此前由于亿恺公司的原因导致澜宇公司不能在竣工验收后90个工作日内完成竣工备案并取得《竣工验收备案表》的，则澜宇公司不予支付工程款至最终审定结算价的95%，直至亿恺公司提供的竣工结算文件资料符合澜宇公司要求并完成竣工结算，且亿恺公司积极协助澜宇公司完成竣工备案并取得《竣工验收备案表》，剩余5%作为质保金，按保修协议约定返还；保修期为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装饰装修工程2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的排水设施、道路等配套工程为2年。2015年，***（甲方）与曾江（乙方）签订合同，约定乙方承包天宇桃园清真寺项目工程，承包范围为清真寺主楼、逝者室图示范围内建筑物外墙勒脚以内的建筑、安装工程（不包括室外道路、室外绿化、室外供水、排水、室外消防管网及设施、室外电气、照明安装、建筑物散水、排水沟、台阶、坡道、花池、污水井、水电表井、半球面圆顶、门窗装饰花饰，设计变更等内容）；竣工日期为2015年5月31日；工程按总价承包方式承包，固定价总价为5600000元，税金及保险由乙方承担；本工程发生的设计变更，乙方办理签证，乙方负责与建设单位进行结算，本合同范围内发生的增减变更，结算后扣除管理费及税费后由乙方受益和承担；本工程的工程价款调整以甲方所发该工程施工图为计算依据，按建设单位与甲方签订的主合同调整为准，甲乙双方不作单独约定；付款时间为：按双方约定承担范围内所有主体建筑施工完成主体结构（封顶板）后30日内，甲方支付本合同总价的50%工程款，按双方约定承包范围内所有主体建筑物砌体工程施工并完成防水工程、屋面工程、室内装饰装修工程、外墙饰面工程、门窗的收口等工程完成验收并取得《建设工程竣工验收报告》且正式移交盘龙区桃园清真寺管理委员会后30日内，甲方支付本合同总价的70%工程款，竣工结算通过并办理竣工备案后，取得竣工验收证明书，乙方提供全部竣工资料，双方工程结算（90个工作日）办理完毕并签署好“结算书”后三十天内，按审定后的工程结算造价支付至95%，余下结算总价5%为工程质量保修金，保修期满后30天内，无息支付给承包人。2015年6月4日，被告澜宇公司向被告亿恺公司支付工程款4035000元。上述清真寺主楼工程已完工并于2016年开始使用，但工程并未办理竣工验收。因双方对工程增改部分造价存在争议，经原告申请，一审法院于2019年4月16日委托昆明正宇司法鉴定所对工程增改部分造价进行鉴定，昆明正宇司法鉴定所于2019年4月18日退鉴。一审法院于2019年5月15日委托云南云岭司法鉴定所对工程增改部分造价进行鉴定，云南云岭司法鉴定所于2019年6月5日退鉴。一审法院于2019年5月31日委托云南博信司法鉴定中心对工程增改部分造价进行鉴定，云南博信司法鉴定中心于2019年6月5日退鉴。2019年9月5日，原告与被告澜宇公司针对盘龙区桃园清真寺施工总承包工程中合同包干价外增加部分达成结算，确定结算造价：321314.53元。另查明，曾江为原告公司员工。原告庭审中，认可被告***已向其支付工程款380万元。

一审法院认为，本案原被告双方的争议焦点为：1.原告是否为适格主体？本案当事人之间法律关系为何？2.若原告是本案适格主体，原告所主张的工程款金额是否成立？工程款是否已经到支付时间？利息是否应该支付？3.三被告应承担何种责任？

一审法院认为：对第一个争议焦点，原、被告双方均认可被告澜宇公司为所涉桃园清真寺工程的发包方，且澜宇公司将该工程发包给被告亿恺公司的事实，一审法院予以确认。现被告亿恺公司及被告***未提交证据证明双方之间关系，原告主张被告***系从被告亿恺公司处转包工程后进行工程分包，而被告***陈述与被告亿恺公司系挂靠关系，被告亿恺公司陈述被告***系公司员工，签订合同是职务行为，一审法院认为，挂靠关系是挂靠人以被挂靠人名义对外进行民事行为，而本案中，***对外签订合同、支付款项均是以个人名义，故对***陈述与被告亿恺公司为挂靠关系，一审法院不予确认；被告亿恺公司陈述确将工程交由***负责施工，但***为内部承包，系职务行为的意见，一审法院认为，其未提交证据证明***为公司员工，在其认可有将工程交给被告***施工的情况下，一审法院认定***与被告亿恺公司系转包合同关系，故***是以个人身份签订涉案的桃园清真寺工程主体土建部分《协议书》。对本案原告的身份，三被告认为《协议书》系曾江签订，原告不是本案适格主体的答辩意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，虽本案涉案合同系曾江与被告***签订，但原告提交了委托手续及劳动合同，证明曾江系原告公司员工，曾江系受原告委托与被告***签订《协议书》，且上述工程款付款亦是支付给原告公司财务账户，故可以认定曾江为原告的受托人，受托人是否披露委托人身份不影响合同当事双方身份，故原告应为《协议书》的合同当事方，对三被告提出原告不是适格主体的答辩意见，一审法院不予采纳。原、被告双方均认可《协议书》约定工程已实际施工完毕，故一审法院确认被告澜宇公司为工程发包方，被告亿恺公司为承包方，被告***为分包、转包方，原告为工程主楼等基础工程部分的实际施工方。

对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工

程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告***个人并不具备承接涉案工程施工的资质，故其将承包的工程发包给原告所建立的合同无效。但原、被告双方均认可原告所承包的工程已完工，并已实际使用，故原告有权参照合同约定就涉案工程向被告***主张权利。关于工程款支付条件是否成就问题，一审法院认为，如前所述，虽原告与被告***签订的《协议书》无效，但因原告已完成合同施工义务，其有权主张被告***按约定支付工程款。现工程未竣工验收且双方未签订结算书，但因工程已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，本案应视为工程已竣工，故本案已达到支付条件，原告有权主张被告***支付工程款的95%；对于5%的质保金，《协议书》并无明确约定，一审法院参考行业惯例予以认定，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案涉案工程为主体结构工程，涉及屋面防水及房间外墙面防渗漏内容，故一审法院认定本案工程保修期为五年，双方确认的工程实际使用时间为2016年，故现质保期还未届满，原告主张支付5%质保金，一审法院不予支持。对被告澜宇公司提出本案工程存在质量问题，使用系案外人员擅自使用而非发包人，合同款未达到支付条件的答辩意见，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，虽原、被告双方均认可工程存在部分位置漏水的质量问题，但被告未提交证据证明该质量问题涉及工程地基基础及主体结构，且未对工程质量问题申请鉴定，在工程已实际使用的情况下，其不能以存在部分漏水拒付工程款，故对被告该答辩意见，一审法院不予采

纳。对欠付的工程款金额，双方约定合同为固定总价560万元，

增减部分由原告与建设单位结算后，被告***扣除管理费、税

费计算，现增减部分原告与被告澜宇公司达成结算确定合同包干

价外增加费用321314.53元，原、被告对此均无异议，故一审法院确认涉案工程总价款为5921314.53元。对于双方约定的管理费及税费，因双方无法明确管理费金额，税费亦应由税务行政部门计算核实，故一审法院在增减工程金额部分不予处理。原告与被告***均认可已支付工程款金额380万元，故扣除5%质保金后，被告***尚欠原告工程款1825248.8元（5921314.53*0.95-3800000），一审法院予以支持。对原告主张的增加地砖材料款，一审法院认为，双方合同约定为包干价，且已对工程设计变更部分进行了结算，未明确增加地砖材料费用，原告亦无证据证明双方对该材料费用有另行约定，故对原告该诉请，一审法院不予支持。对原告主张的资金占用利息，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告与被告***未对逾期付款利息进行约定，故一审法院支持以中国人民银行同期贷款利率标准计算；对于起算时间，

工程未竣工验收，但双方认可工程已于2016年实际使用，但因双方不能明确实际使用时间，故一审法院以2016年次年即2017年1月1日起计算逾期付款利息。对第三个争议焦点，被告***的责任承担一审法院不再重复评述。对被告亿恺公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。之规定，被告亿恺公司为违法转包人，不属于法律规定的发包人，故原告主张其承担连带责任一审法院不予支持。对被告澜宇公司的责任承担，根据上述法律规定，其应在欠付工程款范围内承担责任，被告澜宇公司与被告亿恺公司约定工程价款为固定总价807万元，且本案有工程增加部分价款321314.53元，故工程合计总价8391314.53元，现被告澜宇公司提交证据证明其已支付50%工程款即4035000元，故扣除5%质保金后，被告澜宇公司未付工程款金额为3936748.8元（8391314.53元×0.95-4035000元），被告澜宇公司应在上述金额内对原告承担支付负责。虽被告澜宇公司表示工程还未结算，故剩余工程款还未到支付时间，但因其认可工程已在使用，故涉案工程应视为已竣工验收，被告澜宇公司应支付剩余工程款，对被告澜宇公司该答辩意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第二百七十二条、第四百零三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告云南大力神建筑工程有限公司工程款1825248.8元，并支付该款自2017年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告云南澜宇房地产开发有限公司对被告***的上述付款义务，在3936748.8元的范围内承担支付责任；三、驳回原告云南大力神建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26859元，由原告云南大力神建筑工程有限公司承担2000元，由被告***承担24859元。

二审期间，当事人均没有提交新证据。

经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

本案争议的焦点是：1.案涉建设工程施工合同法律关系的主体；2.案涉建设工程施工合同的工程款及利息应当如何认定。

本院认为，关于本案争议焦点一、案涉建设工程施工合同法律关系的主体。一审法院确认澜宇公司为工程发包方，亿恺公司为承包方，***为分包、转包方，大力神公司为工程主楼等基础工程部分的实际施工方。大力神公司、亿恺公司、澜宇公司、怡成公司均未提出上诉。案涉协议签订地点为大力神公司，而曾江系大力神公司的员工，合同约定经发包人、承包人单位盖章法人或委托代理人签字后生效，曾江在委托代理人处签字，表明其系以代理人身份签订合同。在合同履行过程中，工程款付款亦是支付给大力神公司的财务人员账户，因此，曾江为大力神公司的委托代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”大力神公司有权在本案中主张合同权利，***要求追加曾江参与本案诉讼及大力神公司在本案中无权主张合同权利的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。

关于本案争议焦点二、案涉建设工程施工合同的工程款及利息应当如何认定。首先，案涉工程已实际施工完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案工程已经使用，应视为工程已竣工，发包方及分包方应支付相应工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在工程已经使用的情况下，***不能提供证据证实其主张的工程质量问题，因此，***关于案涉工程未达到付款条件的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉协议第4.3条约定：“本工程发生的设计变更，乙方（大力神公司）办理签证，乙方（大力神公司）负责与建设单位进行结算，本合同范围内发生的增减变更，结算后扣除管理费及税收后由乙方（大力神公司）受益和承担。澜宇公司与大力神公司就案涉总承包工程中合同包干价外增加部分达成结算，确定结算造价：321314.53元。***不能提供证据否定澜宇公司与大力神公司的结算造价，应自行承担举证不力的不利后果。***关于本案中的结算损害其权利的上诉意见不能成立。一审法院扣除5%的质保金后认定***支付95%的工程款并无不当，各方当事人对一审认定的已付工程款并无异议，二审对一审认定的工程款数额予以维持。第三，关于逾期支付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,***逾期支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），2019年8月20日之后，人民法院裁判贷款利率基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。因此，一审对逾期付款利息的利率标准认定不当，二审依法予以纠正。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第四百零三条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初240号民事判决;

二、由***于本判决生效之日起十日内支付云南大力神建筑工程有限公司工程款1825248.8元，并支付以工程款1825248.8元为基数自2017年1月1日起至款项付清之日止的逾期付款利息（2017年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、云南澜宇房地产开发有限公司在3936748.8元的范围内对本判决第二项确定的***付款义务对云南大力神建筑工程有限公司承担共同付款责任；

四、驳回云南大力神建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费26859元，由云南大力神建筑工程有限公司承担2859元，由***承担24000元。二审案件受理费26859元，由云南大力神建筑工程有限公司承担2859元，由***承担24000元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。

审判长　张　霞

审判员　汪　佳

审判员　钱晓燕

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　李昱蓉