郑州佰利通盈商贸有限公司、郑州福元电力安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫01民终1944号

上诉人（原审被告）：郑州佰利通盈商贸有限公司，住所地郑州市金水区健康路******，统一社会信用代码：91410105697342640D。

法定代表人：李明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙新战，河南凡熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海俊，河南凡熙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：郑州福元电力安装有限公司，住所，住所地郑州市**航海中路**院**楼****社会信用代码：91410103395822040D。

法定代表人：王佳斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李姣姣，河南扬善律师事务所律师。

上诉人郑州佰利通盈商贸有限公司（以下简称“佰利公司”）因与被上诉人郑州福元电力安装有限公司（以下简称“福元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人佰利公司的委托诉讼代理人孙新战、被上诉人福元公司的委托诉讼代理人李姣姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佰利公司上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27220号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将此案发还重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，无视双方关于付款周期的合同约定，严重损害上诉人合法权益。上诉人根据合同约定已经支付了6547500元，完全满足合同要求的付款比例（电力工程合同工程价款75%、增容施工合同工程价款85%）。之后被上诉人一直拒不提供完整的竣工资料、竣工图及竣工决算报告，致使本案工程无法进行工程结算审计，未进行竣工结算审计，根据合同约定，被上诉人无权要求后期付款。二、也只有经过竣工结算，才能确认实际发生的工程款金额。本案中被上诉人的施工内容及工程量，存在很多错、漏、重复、虚假记载的情况，均应在工程结算时进行修正，也唯有这样，才能确定准确的实际工程量及工程价款。三、本案被上诉人的施工过程中,存在错、漏、重复、虚假记载的情况，亟待竣工结算时进行修正。1、合同内有两处被上诉人并未施工，应在竣工结算时进行扣减，涉及金额分别为595406元、253998.17元，合计849404.17元。2、被上诉人将自己合同内应履行的施工内容，做成签证，虚假记载为增加工程量。3、被上诉人将自身原因（过错或违约）造成的费用增加做成签证，虚假记载为增加工程量。4、被上诉人将安全文明施工采取的必要措施做成签证，虚假记载增加工程量。5、被上诉人虚构BTTZ电缆签证内容，上诉人不予认可，要求其严格按图施工。四、关于本案签证形式的说明。本案中，上诉人向法庭提交了三类签证单：第一类是较为完整，内容具有工程量和预算金额，并注明以上内容已全部完成(含签证现场确认单及签证申请、审批表，并附有该增量的工程预算书)：第一步由现场小工赵俊强签字，第二步是甲方(上诉人）代表梁焕芝审核签字，第三步是成本部审核成本，第四步是总经理签字确认。此类签证5套，金额154809.45元；从此类较完整的签证可以看出赵俊强的权限，仅为说明情况，并无审批权限。需要指出的是，上诉人成本部在第一类签证中签署的意见为“按合同约定执行”，而合同约定是固定总价，是拒绝增加价款的。第二类是只显示需要新增的工程量，无预算金额。只有现场小工赵俊强签了“情况属实”，但是甲方不同意变更（新增），甲方代表梁焕芝拒绝签字，流程也没有继续往下走。等于说这类签证没有通过。实际上，此类签证也并没有实施，实际按原施工图施工。此类签证4份，没有实际执行，当然被上诉人也没有实际执行的证据。第三类是没有我方任何人员签字的空白签证，此类完全是被上诉人单方制作，也不产生任何效力。五、被上诉人未提交竣工结算申请资料及竣工结算报告，也未提交竣工图，致使本案工程无法进入竣工结算审计，不能满足付款条件，被上诉人应承担全部责任，法院应驳回其诉讼请求。六、本案双方合同12.4.1第二款约定，承包人应在发包人付款前提供合规发票，否则发包人有权暂缓付款。本案被上诉人仅提供了20万元的发票，无权主张超过20万元以上的付款。七、一审判决书第4页倒数第二段（审理查明部分），有一处明显错误的认定。八、因为被上诉人逾期竣工构成违约，因此履约保证金不应退还。

福元公司辩称：1、双方签订的《河南省体育场配电中心增容工程施工合同》、《河南省体育场配电中心增容工程施工合同补充协议》及《河南省体育场网球馆项目配套电力工程施工合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，当事人双方均应按照约定履行合同义务。被上诉人就双方签订的施工合同进行了施工，也提交了完整的竣工资料，截至被上诉人起诉前，被上诉人施工工程已竣工并经验收合格后已投入使用，且该工程已过保修期，故上诉人应当向被上诉人支付工程款。2、被上诉人的投标文件虽包括临时方案，但该投标价格是560万，而非500万，当初设定临时方案的目的是为了保证施工过程中不断电，事实上被上诉人也确实做到了在未断电的前提下保障了施工的进行，且招标文件和投标文件在前，均是单方行为，而《河南省体育场配电中心增容工程施工合同》、《河南省体育场网球馆项目配套电力工程施工合同》签订在后，是双方共同签字确认的，该两份合同中关于合同内工程内容的合同价格形式均明确约定“固定总价”，故本案应以上诉人和被上诉人最终签订的合同约定范围和价格为准，至于合同内的施工内容无论是否施工，均不影响合同约定的总固定价格。3、被上诉人提交的7份签证部分施工内容和资料均系合同外的施工内容，其中现场签证申请、审批表中关于“签证原因一栏”中明确写明：“甲方安排施工”，上诉人工程部、成本部及公司总经理均在该表予以签字认可；此外，现场签证确认单中关于“承担费用单位或责任单位”一栏明确写明“郑州叁爱体育文化有限公司”，即本案上诉人，签证实施情况完成情况一栏写明了完工内容和费用，上诉人工程部赵俊强、工程部经理和成本部经理也均在确认单中予以签字确认。由此可见，上诉人工程部、成本部和公司总经理等人对被上诉人提交的签证资料予以签字确认的行为，实为上诉人对被上诉人完成签证内容及产生签证费用的认可。被上诉人完成签证施工内容后，上诉人应当按签证单中的金额向被上诉人支付产生的签证费。4、除双方签订的三份合同内的固定总价为729万元之外，另产生7份签证确认单中的金额为392953.74元，被上诉人累计为上诉人开具了6797500元的发票，但上诉人却仅支付了被上诉人6547500元工程款，在上诉人不按时足额支付已开具发票工程款的情况下，被上诉人基于不安抗辩权，有理由怀疑上诉人不会正常支付剩余工程款，被上诉人有权不开具剩余工程款发票，更何况开具发票不是合同约定的主要义务，进行施工才是被上诉人的主要义务。5、截至2018年11月，涉案工程已经竣工并验收合格，故上诉人应当将收取被上诉人的5万元履约保证金退还给被上诉人。

本院认为，本案中双方当事人所签订的《河南省体育场配电中心增容工程施工合同》、《河南省体育场网球馆项目配套电力工程施工合同》，两份合同均明确约定合同价格形式为固定总价；关于变更估价问题，双方约定为：（1）已标价工程量清单有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单中无相同项目及类似项目单价的，按照原投标报价费用中成本与利润构成的原则，由合同当事人按照合同第4.3款（商定或确定）确定变更工作的单价。本案中，福元公司虽然提交了已经完成审批流程的第01号至第05号《现场签证申请、审批表》，但《现场签证申请、审批表》甲方即佰利公司的意见均为“按合同约定执行”，即佰利公司对福元公司主张的现场签证所涉工程的工程价款是否应作为增加的工程价款并未进行确认。福元公司提交的编号为06号的《现场签证申请、审批表》，仅有“赵俊强”在工程部栏签署“情况属实”字样并署名，四份《施工签证》建设单位处也仅有“赵俊强”签署“情况属实”并署名，上述第6号《现场签证申请、审批表》以及4份《施工签证》并未完成相应的工作流程。本院认为，本案中双方所签订的两份施工合同所约定的合同价格形式均为固定总价；福元公司依据6份《现场签证申请、审批表》、4份《施工签证》等证据主张固定总价之外的工程款，应查明福元公司所依据的6份《现场签证申请、审批表》及4份《现场签证》涉及的工程项目，是否符合双方合同约定的变更估价原则，并根据双方合同约定的变更估价原则确定相应工程项目的工程价款。一审判决在未查清6份《现场签证申请、审批表》、4份《施工签证》是否符合双方合同约定的变更估价原则的情况下，依据福元公司出具的《建筑工程预算书》，对福元公司相应的诉讼请求予以支持，依据不足，证据不充分，该部分事实认定不清。因该部分工程项目是否符合双方合同约定的变更估价原则，以及在符合变更估价原则的情况下如何确认工程价款，可能涉及鉴定，亦需要双方进一步补充完善相应的证据，故决定本案发回重审。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初27220号民事判决；

二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。

上诉人郑州佰利通盈商贸有限公司预交的二审案件受理费15470元，予以退回。

审判员　　谢宏勋

二〇二一年二月二十四日

书记员　　张　好