某某诉成都市第三建筑工程公司、四川鑫华宝建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

成都市锦江区人民法院

民事判决书

（2017）川0104民初841号

原告：***，男，汉族，1971年10月28日出生，住四川省资阳市雁江区xxx。

委托诉讼代理人：***，男，系***兄弟。

委托诉讼代理人：**，四川华盖律师事务所律师。

被告：成都市第三建筑工程公司，住所地：成都市锦江区东风路xxx。

法定代表人：胡刚，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，国浩律师（成都）事务所律师。

委托诉讼代理人：*远，国浩律师（成都）事务所律师。

被告：四川鑫华宝建设工程有限公司，住所地：成都市成华区仙桥东路xxx。

法定代表人：马洪波，公司经理。

委托诉讼代理人：**，女，公司员工。

原告***与被告成都市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、四川鑫华宝建设工程有限公司（以下简称鑫华宝公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案，依法适用简易程序，分别于2017年5月10日、2017年8月25日公开开庭进行了审理。***的委托代理人**、三建公司的委托代理人***、*远及鑫华宝公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令三建公司、鑫华宝公司向邵建忠支付工程款639999元；2.判令三建公司、鑫华宝公司按照合同约定向***支付违约金144150元；3.判令三建公司、鑫华宝公司按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的资金占用利息（从2015年2月11日起付至付清之日止）；4.本案诉讼费由三建公司、鑫华宝公司承担。事实及理由：2011年11月17日，三建公司与鑫华宝公司签订《建设工程分包合同》，三建公司将其承建的龙光·天悦龙庭项目防水工程承包给鑫华宝公司，工程价款480.5万元。2011年11月20日，***与鑫华宝公司签订《内部承包协议》，约定上述工程交由***进行施工。上述工程于2013年完工，并已交付业主使用。2015年2月11日，***与三建公司对工程量进行结算，但双方对计价方式产生分歧。按照《建设工程分包合同》约定的标准，***完成的工程应为371万元，三建公司仅支付308万元，为维护合法权益，故诉至法院。

三建公司答辩称：1.***与三建公司无任何合同关系或其他关系，三建公司作为本案被告主体不适格；2.三建公司系案涉项目总承包单位，三建公司与鑫华宝公司之间合同合法有效；3.***不属于建设工程施工合同司法解释第26条规定的实际施工人，三建公司也不是发包方，故三建公司不承担任何责任。

鑫华宝公司认为，***以个人身份在公司内部承包工程，案涉工程由***本人负责，权利义务由***本人承担，与鑫华宝公司无关。

经审理查明，2011年5月23日，发包方成都市龙光房地产有限公司（甲方）与承包方三建公司（乙方）签订《“龙光·天悦龙庭”项目建设工程施工合同》，约定：乙方负责“龙光·天悦龙庭”项目的施工总承包，包括但不限于土建、安装及其他附属工程。甲方认质认价工程为地下室周边土方回填工程、防水工程、内外墙保温层工程、GRC构建工程。工期633天，竣工日期2013年3月25日，总价29900万元；合同还约定，乙方未经甲方书面同意，不得将承包范围内的工程转包或分包，否则应承担相应的违约责任。2011年11月17日，三建公司（甲方）与鑫华宝公司（乙方）签订《建设工程分包合同》，约定：由乙方承包“龙光·天悦龙庭”项目中地下室外墙、屋面及厨卫防水工程，单价31元每平方米，预估工程量核算480.5万元，实际工程量以双方收方数为准。2011年11月20日，***与鑫华宝公司签订《内部承包协议》，约定由邵建忠承包鑫华宝公司承建的“龙光·天悦龙庭”项目A、B区地下室外墙、屋面及厨卫的防水工程，工程总包方为三建公司；所有债权债务由***自行负责，鑫华宝公司与三建公司签订的《建设工程分包合同》中，鑫华宝公司的权利义务由***概括承受。上述协议签订后，邵建进场施工，现该工程已交付业主使用。由于对已完工的造价产生争议，邵建忠遂提起诉讼。

涉案工程未经竣工结算，***提交一份2015年2月11日《工程任务结算单》（**）上没有三建公司的签章，仅在成本员处有“***”一人签名，***未举证证明该人身份。***认为结算单上已确认工程量，但载明的单价“26元”应为《建设工程分包合同》中约定的“31元”。在诉讼中，***确认三建公司已向其支付工程款318万元。

另查明，四川华宝防水工程有限公司于2015年8月5日变更为四川鑫华宝建设工程有限公司。

上述事实，有当事人身份证明，工商登记信息、企业法人营业执照，《建设工程施工合同》、《建设工程分包合同》、《内部承包协议》、借支单、银行业务回单等及当事人在案陈述为证。

本院认为，本案争议焦点系合同效力以及***是否有权向三建公司及鑫华宝公司主张工程款。

关于合同效力。三建公司作为具备建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业,系龙光天悦龙庭项目总承包方,根据合同约定和相关法律规定，三建公司可以有条件地将承接的部分工程进行专业分包或劳务分包。鑫华宝公司具备防水防腐保温工程专业承包壹级建筑资质。但根据查明事实，三建公司与鑫华宝公司签订的《建设工程分包合同》，***一方代表人为***，实际从事施工作业亦为邵建忠，且鑫华宝公司认可其未参与施工管理。虽然***与鑫华宝公司之间签订的合同形式上名为《内部承包协议》，但从合同履行过程来看，双方实际属于借用资质即挂靠关系。***作为没有建筑施工资质的个人，以鑫华宝公司的名义，与三建公司订立合同；***实际自行筹资、组织施工、自负盈亏，鑫华宝公司未参与任何施工、管理或提供技术支持，也不承担工程质量和经济责任。庭审中，鑫华宝公司陈述其对案涉工程概不知情，也未与三建公司进行结算或主张工程款，一切事宜由***负责。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件。”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，***挂靠有资质的建筑施工企业鑫华宝公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“…有下列情形之一的，合同无效：…(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，鑫华宝公司与三建公司签订的《建设工程分包合同》依法应认定为无效。***与鑫华宝公司之间签订的《内部承包合同》同样违反了上述法律的强制性规定，亦属无效。

关于挂靠关系下的责任承担。从合同相对性来说，***与三建公司之间并不存在建设工程施工合同关系，无权直接向三建公司主张工程款。理由是，***未与三建公司订立书面合同，也不能证明三建公司明知或认可邵建忠借用鑫华宝公司资质进行施工。邵建忠提交的结算单形式上不具备结算文件的要件，没有三建公司授权人员的确认，不能得出三建公司明知与***个人进行结算；***虽然提交了多份领款凭证，但其内容均为领用人工费的借支单，不能证明系三建公司直接向其结算并支付工程款。从法律规定的突破合同相对性的特别情形来说，***的主张亦无依据。***主张其作为实际施工人可以依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向三建公司主张权利，首先，该条规定适用于工程的非法转包和违法分包之情形，***并不属于该条特指的“实际施工人”；其次，三建公司作为工程项目总承包方，并不属于该条规定中的“发包人”。***也不能当然地取得代位权，因其与鑫华宝公司之间、鑫华宝公司与三建公司之间的债权均不具有合法性，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条关于代位权行使的相关规定，保护合法债权的立法本意。邵建忠向三建公司主张工程款并无依据，本院不予支持，其要求鉴定工程量的请求亦无必要。由于***与鑫华宝公司之间的合同无效，且案涉工程未经竣工验收，未经结算，***向鑫华宝公司主张工程款，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款，之规定，判决如下：

驳回邵建忠的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取5842元，由***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年五月二十五日

书记员*婷