四川诗凯建设工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2018)川01民终11219号

上诉人（原审被告）：四川诗凯建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区西马道街40号新2号。

法定代表人：屈伟，经理。

委托诉讼代理人：***，四川华晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文永红，四川华晨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1966年2月24日出生，住四川省盐亭县。

委托诉讼代理人：**，四川川胜律师事务所律师。

原审被告：四川海锐特药业有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区高朋大道15号。

法定代表人：侯曙光。

委托诉讼代理人：龙小勇，男，公司员工。

原审被告：***，男，汉族，1969年6月28日出生，住四川省南充市顺庆区。

上诉人四川诗凯建设工程有限公司（以下简称诗凯建设）因与被上诉人**、原审被告四川海锐特药业有限公司（以下简称海锐特药业）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服成都高新技术开发区人民法院（2018）川0191民初4092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诗凯建设上诉请求：一、撤销成都高新技术开发区人民法院（2018）川0191民初4092号民事判决第一项并依法改判为“诗凯建设向**支付38200元”；二、由**承担本案一审与二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定的“根据诗凯建设提供的转账凭证，无法显示费用的具体用途，因而无法认定该费用应由**承担，也就无法认定该费用应从应付费用中扣除。”事实错误。根据诗凯建设与**的协议，约定案涉降水工程所有费用均由**承担（包括相关所需的材料、机械及人工费用），但是在实际施工中，为了保证施工活动的正常进行，诗凯建设代付了3笔费用，其中降水看护人员7000元工资有相应转账凭证，其他两笔费用均为现金支付给劳务队**。此三笔费用为此次施工过程中**应当自行处理并承担的费用，由于**未及时处理，诗凯建设代为处理和支付了相关费用，应该从向**支付的凿井降水费中扣除。请二审法院查明事实，支持诗凯建设诉求。

**辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

海锐特药业述称：一、海锐特药业与诗凯建设签订的降水工程施工合同、降水工程结算书合法有效，且依法执行。二、**与诗凯建设的代表人签订的协议书，诗凯建设从未告知海锐特药业。三、海锐特药业已经依照合同及工程结算书付清工程价款，根据相关法律规定，四川海锐特药业不需要对**承担连带责任。因此，**对海锐特药业的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

***未作陈述意见。

**向一审法院提出诉讼请求，1、***、诗凯建设、海锐特药业立即支付***井降水人工费等合计60000元；2、***、诗凯建设、海锐特药业承担连带责任；3、本案的全部诉讼费用及律师代理费由***、诗凯建设、海锐特药业承担。

一审法院经审理查明：2017年9月16日，海锐特药业作为发包人与诗凯建设作为承包人签订了《降水工程施工合同》，工程名称：海锐特药业创新性吸入药物产业园降水工程，工期暂定60天，合同总价暂定175200元。暂定打井16口，打井费320元/米，每口井15米，降水费2700元/台/月，暂定两月。2017年10月14日，双方制作了工程结算书，载明共计完成12口井，合计180米，凿打水井总费用57600元，降水费2个月共计64800元，三级沉砂池1200元，共计123600元，截止2018年1月12日，海锐特药业向诗凯建设支付了上述全部费用。

2017年9月14日，***作为甲方与**作为乙方签订《协议书》，约定：1、甲方自愿将该项目交由乙方实施，其中打降水井按240元/米计价（包括相关所需的所有材料、机械及人工费用），机械降水费16口井一个月内按40000元计价（包括相关所需的所有材料、机械、人工费用及流砂池的所有费用），两个月内按60000元计价。一审庭审中，诗凯建设承认***为其公司代表，其签订的行为是职务行为，该合同相对方应该是诗凯建设与**。对此一审法院予以认可。

一审庭审中，**、诗凯建设双方对工程实际完成12口井、共计180米，每米240元以及合同履行2个月、诗凯建设已支付40000元款项均没有异议。争议的焦点在于：**认为应该按照协议约定的两个月60000元来计算，协议中的16口井的数量只是暂定，该工程中，应该以时间为重。而诗凯建设认为，在诗凯建设与海锐特药业已经进行了结算，是12口井，就应该据实结算。协议约定了所有费用由**承担，但是在实际施工中，诗凯建设代付了一些费用，并提供了转账给“***”的凭证，这些垫付的费用应该扣除。对此一审法院认为，根据诗凯建设提供的转账凭证，无法显示费用的具体用途，因而无法认定该费用应由**承担，也就无法认定该费用应从应付费用中扣除。故对诗凯建设的此项辩称不认可。

一审法院认为，海锐特药业将涉案工程发包给诗凯建设，诗凯建设便作为项目的承包人，其就案涉工程与**签订《协议书》，而**是个人，不具有承建案涉工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故诗凯建设与**签订的《协议书》属于无效合同，根据上述司法解释的第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然协议书无效，但是因涉案工程已经完成竣工结算，故**仍可要求诗凯建设参照合同约定来支付价款。现在双方争议的焦点就在于：实际费用的计算问题。

根据协议书的约定，工程费用包括两部分，一部分为凿井费，是根据实际米数来计算的，此部分费用240元/米*180米=43200元；另一部分是降水人工费，是按照时间来算的，协议约定16口井两个月计价60000元，**主张56800元。现在**实际完成的工程量是12口井，其认为无论完成多少口井，均应该按照60000元来支付，该费用的约定强调的是两个月，而不是16口井。对此，一审法院认为，合同对于工程量、时间、价款进行了明确的约定，诗凯建设给出的60000元价款的前提也是基于16口井的工作量，工程量与价款是一一对应的，而实际只完成了12口井，就不应该以16口井的价格进行支付，应进行折算。因此折算下来，12口井的降水人工费是60000/16*12=45000元。因此，上述费用共计88200元，扣除诗凯建设支付的40000元，还有48200元未支付。

关于本案***、诗凯建设、海锐特药业之间的连带责任问题。首先，关于***的问题，因涉案工程是诗凯建设从海锐特药业承包下来的，***是代表诗凯建设与**签订的协议书，其是职务行为，责任应该由诗凯建设承担。其次，关于海锐特药业的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，海锐特药业作为发包人，已经与承包人诗凯建设进行了结算，没有欠付工程款，因此其不应该对**承担责任。综上，本案***和海锐特药业均不应就欠付费用对**承担责任，承担责任的主体只是诗凯建设。

关于**的第三项诉讼请求，因其未提供律师费支付的凭证，并且律师费在合同中也没有进行约定，也不是实现权利所必须的费用，因此不予支持。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、诗凯建设于判决生效之日起十日内向**支付凿井降水人工费48200元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取650元，由诗凯建设负担。

二审中，诗凯建设提交了以下新证据：1、***出具的证明及其身份证复印件；2、**出具的证明。两份证据拟共同证明因为**没有安排降水看护人员进行现场看护以及未安排人员实时破除砼路面，对诗凯建设造成8500元损失，以及因施工的质量导致降水管破裂，诗凯建设代**赔偿损失1500元，总计10000元。**质证称：对该证据的三性均有异议，因为工地上的工人很多，具体干了多少活，拿了多少工资**无法查明，因为诗凯建设作为发包方可以制造一些证据，无法证明是与其所签订的协议所约定的工程量所产生的工资。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：诗凯建设是否可以在未支付的48200元款项中扣除其所主张的三笔款项。从诗凯建设的主张来看，该三笔款项系因**未安排降水看护人员而产生的人工工资7000元、**未实施破除砼路面而产生的人工及机械费1500元以及因**施工质量问题而产生的维修费1500元。本院认为：一、安排看护人员和完成破除砼路面并未在《协议书》中明确予以载明和约定，如诗凯建设认为上述内容属于**在《协议书》中应履行的义务范围，其应当明确通知**安排看护人员和实施破除砼路面，只有在**收到通知后仍未进行看护和施工的情形下，才可考虑扣除相应费用的问题。从本案现有证据来看，并无证据证明诗凯建设对**进行了通知，更不能证明**拒绝派遣看护人员和实施破除砼路面施工，故诗凯建设关于扣除看护人员和破除砼路面施工费用的理由依据不足，一审不予扣除并无不当；二、关于施工质量问题而产生的维修费问题，诗凯建设如认为施工存在质量问题，应通知**进行维修，只有在**收到维修通知而不履行维修义务的情形下，才应由其承担维修费用。现诗凯建设不能证明其通知了**履行维修义务，故相应的维修费用不应由**承担，其要求扣除维修费的上诉理由证据不足，本院不予支持。

综上，诗凯建设的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1005元，由上诉人四川诗凯建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一八年九月二十八日

书记员罗菲