某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终1431号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1977年10月24日出生，汉族，住湖北省松滋市。

委托诉讼代理人：艾祖鸿，湖北德豪律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年1月26日出生，汉族，住湖北省五峰土家族自治县。

委托诉讼代理人：王林，五峰土家族自治县天民法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖北众泰建设工程有限公司，住湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇发展路11号，统一社会信用代码：9142052930975068G。

法定代表人：张钊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈乒乓，湖北捷旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五峰浚天电业有限公司，住湖北省五峰土家族自治县牛庄乡沙湾村三组，统一社会信用代码：91420529055440580Q。

法定代表人：叶绍军，公司董事长。

委托诉讼代理人：邹菊澄，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：五峰中鹤劳务有限公司，住湖北省五峰土家族自治县采花乡白鹤村八组，统一社会信用代码：91420529MA4941373C；

法定代表人：覃士芳，执行董事兼总经理。

上诉人**、***因与被上诉人湖北众泰建设工程有限公司（以下简称湖北众泰公司）、五峰浚天电业有限公司（以下简称五峰浚天公司）、五峰中鹤劳务有限公司（以下简称五峰中鹤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初429号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第一、二、三项判决，依法改判为***赔偿**的全部损失337637.70元、精神损害抚慰金20000元；湖北众泰公司、五峰中鹤公司对前述损失负连带赔偿责任。事实与理由：一、原审适用法律错误，**居住在松滋市望坡山城社区，属于城镇，且一直未从事过农业生产，在外从事建筑行业工作，收入来源于城镇，应该按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，按照建筑行业标准计算误工费。二、**在本案中不存在过错。造成此次事故的原因是装载机存在故障，***未提供安全生产条件，**未取得相应施工作业操作证不是此次事故发生的原因。在此次事故发生前几天，装载机就出现过刹车故障，导致驾驶室的玻璃破碎，***明知该情况，还提供不符合安全生产条件的装载机给**操作，导致装载机刹车控制不住，后溜坠落悬崖。装载机在坠落悬崖后报废，报废后也无法鉴定刹车故障，**无法收集装载机刹车失灵的证据，属于事实上的不能，故不能认定**无法提供证据证明装载机刹车失灵就存在过错。**虽然没有证据可以证明刹车失灵，但是从对自身安全的角度考虑，**也不会故意让装载机后溜，将自己陷入如此危险的境地，由此可以说明必然是发生了刹车失灵，导致装载机后溜坠落悬崖，**迫不得已只能跳车自保。综上，请求二审法院依法改判支持**的上诉请求。

***针对**的上诉辩称，一、一审法院按照农村居民的标准计算**残疾赔偿金、被扶养人生活费等相关损失符合法律规定。**在一审举证期限内没有举出能够证明**居住在城镇，收入来源于城镇的证据，一审按照户籍性质来进行计算，并无不当。二、**在事故发生过程中存在过错。装载机是特种机械，其操作应该取得操作证。**在操作装载机的时候并未取得相关操作证。***向一审法院提交了音频证据，证明**当天操作装载机并非***安排。三、事故的发生属于**操作不当，因为**驾驶装载机行使了200米左右以后是一段上坡路，装载机是自动挡，是无极变速的，是**操作不当导致装载机向后溜。四、**所称的事故原因是刹车失灵，没有向一审法院提交证据，也有违常理。**在事故中存在重大过错，一审法院出于同情受伤者的角度考虑仅仅给**划分了10%的损失，对***来说是不公平公正的，**的过错远远不止10%，综上请求法院驳回**的上诉。

***上诉请求:请撤销一审判决，改判***不承担对**一审诉请的赔偿责任（不服一审判决金额142368.60元）。事实与理由:一、一审认定**“受伤时驾驶装载机属于履行职务或者与履行职务有内在联系”缺乏事实依据。**被安排的岗位为打泵施工，并非驾驶装载机，驾驶装载机系**个人所为，驾驶装载机不在打泵范围内，且与打泵岗位无内在联系。二、一审认定**自身应担10%责任与事实不符。如上述理由一所述，非工作范围，应由**自行承担全部责任。即使按照驾驶装载机与打泵有内在联系衡量，**自身亦应承担主要责任。三、**造成的装载机损失应向***承担赔偿责任，在本案中一并解决。综上所述，请求二审法院依法改判驳回**一审诉请并自行承担案件诉讼费用。

**针对***的上诉辩称，一审法院查明是***邀请**到工地驾驶装载机，***与**是属于师兄关系，长期多次合作，双方互相熟悉，对于双方的技术是认可的。**到工地以后***将装载机的钥匙交给**，由**驾驶装载机，从住宿地到工地驾驶了100多米，即将到工地时由于刹车失灵装载机向后滑动，在即将到达悬崖时**跳车，导致受伤。基于上述事实，**是受***的安排驾驶装载机，履行的是安排的劳务，在施工过程中所受到的伤害应该由聘请方、施工方等各方当事人负责。***上诉认为不是刹车失灵，没有提供任何证据，工程的承包者，发生事故以后没有聘请相关的权威部门进行鉴定，查明事故的原因，也没有按照规定的程序向安全部门申报。在没有证据的前提下，***上诉称是**驾驶不当造成的事故不能成立。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉请求。

湖北众泰公司对**、***的上诉一并辩称，一、对***的上诉意见表示认可。一审判决按照农村标准确定残疾赔偿金有事实依据，适用法律准确。一审中，**举交关于收入情况的证据共三份，证据形式上均不符合要求。第一份柳林冲村委会《证明》，第二份陈长平《证明》，第三份桃丰村《证明》，村委会作为法人机构，未向**支付工资，未与**建立劳动、劳务关系，无从感知判断**的职业和收入，也无法知晓**在外的情况。自然人作证，应当出庭接受质询，无正当理由不到庭的，不得采信。且前述证明材料均无法证明**经常居住地、主要收入来源地为城镇。一审中确定了三次开庭日期，当事人自行组织协调一次，**自始至终没有到场，显然是在刻意回避法院查明相关事实。二、**自身过错大，一审判决其承担10%责任过低。**过错体现在几个方面。1.**在***没有安排他驾驶装载机情况下自行驾驶，其驾驶行为与***拟安排的工作任务并无内在联系（非相应准备或者收尾，也不是必要条件），不应当认定为从事安排的事务过程中受伤。**答辩称***将装载机的钥匙交给**的说法，与一审举证及查明的事实不符。2.**主张车辆刹车失灵既没有证据，也不属实。2019年10月28日发生事故前，装载机有专人驾驶，并未反映车辆有刹车失灵的情况。而且从常理可知，***作为一名理性的人，不管是出于避免因分包中机械发生事故导致承担安全责任或者赔偿损失，还是为了保障自身财物安全，都会尽量确保装载机安全可靠。3.通常驾驶员准备驾驶车辆或者机械设备时，第一步应当通过询问或者自身操控熟悉车辆性能和车况，这是常识。事发当天**驾驶前未先了解车辆性能和车况，上车后也未检验和熟悉车况。**驾驶装载机行驶了200米左右的距离后，才发生事故。如果**是一名合格谨慎的操作人员，这段距离足以了解和掌握车辆的基本状况。如果真如**所说车辆有故障，也完全可以发现并采取措施。三、湖北众泰公司已将劳务分包给五峰中鹤公司，五峰中鹤公司具有劳务分包资质，**是在提供劳务过程中发生事故，湖北众泰公司不应当承担连带责任。综上所述，请求法院查明事实，依法裁判。

五峰浚天公司对**、***的上诉一并辩称，同意湖北众泰公司答辩意见。

五峰中鹤公司未答辩。

**向一审法院起诉请求：请求判决湖北众泰公司、五峰浚天公司、五峰中鹤公司、***赔偿**各项损失共计349517.70元。

***向一审法院反诉请求：1.请求判令**返还***所垫付的医疗费、生活费等费用12万元；2.请求判令**赔偿***装载机损失3.50万元。

一审法院认定事实：2019年9月4日，经招投标湖北众泰公司中标取得五峰裹脚天水电枢纽工程裹脚天大坝一期工程施工项目，该项目招标人系五峰浚天公司，项目位于巴东河五峰河段，建设内容为挡水工程、泄洪工程、交通工程、生态放水工程等。2019年9月7日、2019年9月15日，湖北众泰公司与五峰中鹤公司分别签订两份《公司劳务分包合同》，将上述工程中的“大坝基础开挖及修进厂公路”及“坝体浇注”项目分包给五峰中鹤公司，两份劳务分包合同均载明“以包干形式承包”、“包含了人工费、材料费、工器具等一切费用”等内容。后五峰中鹤公司与***口头约定，将其从湖北众泰公司处分包的工程交由***承包，约定由五峰中鹤公司提供原材料，***提供劳务及设备，由其自行施工自行管理，工程款按方计算。

**与***因早年建造房屋相识，事故发生前**与***电话联系，***安排**到工地施工。2019年10月27日**到达工程施工地点，10月28日上午7时30分左右，**驾驶装载机从住宿地点至工地配料场，途中倒车时装载机后溜发生事故，造成**跳车坠崖受伤、装载机坠毁的损害结果。**受伤后，随即被送往宜都市中医医院抢救，后入院治疗，诊断为：1.右胫腓骨远端骨折；2.左髌骨骨折；3.左足第5跖骨骨折；4.左距骨粉碎性骨折；5.左跟距关节脱位；6.全身多处软组织损伤。**住院66天后于2020年1月2日出院，出院医嘱注明建议完全休息六个月，加强营养支持治疗。**在宜都市中医医院住院费用共计94160.40元，全部由***支付。**住院期间，***与宜昌瑞欣物业管理有限公司签订《护工服务协议书》，聘请该公司护工对**进行护理，约定按每天120.00元的标准支付护工服务费，***共支付7900.00元护理费用。**自认其在宜都市中医医院住院治疗期间，***支付2200.00元生活费。**出院当天，***向其给付5000.00元现金，**向***出具借条一张，载明：“今借到***人民币伍仟元整，收款人：**，2020.1.2号”。以上，***合计支付109260.40元。

2020年6月20日，五峰土家族自治县人民医院法医司法鉴定所对**所受损伤进行鉴定后，出具鄂五峰人医鉴[2020]临鉴字第11号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.**因“左踝关节功能丧失80%”的伤残等级为九级，因“右踝关节功能丧失90%”的伤残等级为九级；2.伤残赔偿指数为23%；3.误工期为255日、护理期为97日、营养期为120日；4.后期治疗费为20000.00元。

一审法院另查明，**居住于湖北省松滋市，长期在外务工，事故发生时未取得装载机施工作业操作证。**现有一子郭梦阳，出生于2005年12月10日，**父亲李庆延，出生于1948年3月25日，母亲王昌芬，出生于1953年3月10日，**之哥杨士华，出生于1975年8月19日。

一审法院认为，本案争议焦点系当事人之间法律关系及责任承担认定，分别予以评述。

一、当事人之间法律关系

（一）根据庭审查明，**系受***雇请，于事发前一天依照约定到达项目工地，***庭审陈述拟计划安排**从事打泵施工，按天向**支付工资。故**系从事雇主***授权或者指示范围内的劳务活动，双方之间具有支配与服从的关系，***与**存在雇佣关系。

（二）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。湖北众泰公司作为中标施工单位，应自行完成中标项目即五峰裹脚天水电枢纽工程裹脚天大坝一期工程施工项目主体工程，且五峰中鹤劳务公司作为提供劳务服务单位，不具备水利水电工程施工资质，湖北众泰公司未经业主单位五峰浚天公司同意，与五峰中鹤公司签订《公司劳务分包合同》，将坝体浇筑等部分主体工程分包给五峰中鹤公司，构成违法分包关系。

（三）五峰中鹤公司与***口头约定，将上述分包工程再次交由不具备相应资质的***承包，由***提供施工设备、雇请人员进行实际施工，并对工地进行管理，构成违法再分包关系。

二、责任承担主体及承担份额认定

（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，**受***雇请，在项目工地操作装载机，导致事故发生，其事故发生时间、地点均在**提供劳务范围内。***辩称**系受其雇请从事打泵施工，未经允许操作装载机，因操作不当导致事故发生，未提交充分证据支持，应承担不利后果。且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。**驾驶装载机与其提供劳务项目内容具有内在联系，应认定其在从事雇佣活动中受伤，***作为雇主，理应规范组织施工，为施工人员提供安全生产条件，保障施工人员安全，应当承担本次事故的主要责任。

（二）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**未取得相应施工作业操作证，其主张事故发生是因为装载机刹车失灵，未提供相应证据支持，其自身对事故的发生亦具有一定过错，自身应承担相应责任。

（三）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。湖北众泰公司中标涉案建设工程后，将该项目部分主体工程违法分包给五峰中鹤公司，五峰中鹤公司再次违法分包给没有相应资质的***实际施工，故湖北众泰公司与五峰中鹤公司应当与***承担连带赔偿责任。

（四）五峰浚天公司作为发包方，其按照法定程序招投标，与**不存在劳务关系，且无相应证据证明其对湖北众泰公司违法分包事宜许可同意或存在其他过错，故**主张五峰浚天公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。

结合本案实际情况，综合考虑各方当事人过错程度，酌情划分**自身承担10%责任，***承担90%赔偿责任，湖北众泰公司、五峰中鹤公司承担连带赔偿责任。

三、**因本次事故各项经济损失认定

（一）医疗费：**因事故受伤在宜都市中医医院住院治疗66天费用共计94160.40元，有湖北省医疗单位住院收费票据及费用清单佐证，予以确认；

（二）后续治疗费：**主张20000.00元，参照五峰土家族自治县人民医院法医司法鉴定所出具鄂五峰人医鉴[2020]临鉴字第11号《司法鉴定意见书》鉴定意见，予以支持；

（三）残疾赔偿金：**主张172964.60元，因本次事故发生在2019年10月，**户籍地为湖北省松滋市，其在外务工期间并无固定居住场所，工作场所亦并非均在城镇，应参照农村居民人均纯收入16391.00元／年标准计算，故**残疾赔偿金为：16391.00元／年×20年×23%（赔偿系数）＝75398.60元；

（四）误工费：**主张56155.70元，因**提交证据不足以证明其长期稳定从事建筑业，应参照2019年农业就业人员年平均工资35859.00元计算标准计算至定残日前一天，即35859.00元/365天*236天=23185.55元；

（五）营养费：**主张6000.00元，参照鉴定机构鉴定意见营养期120日，确认其营养费为：30元/天*120天=3600.00元；

（六）护理费：**在宜都市中医医院住院治疗66天期间，***聘请护工护理费为7900.00元，该费用实际发生，有宜昌瑞欣物业管理有限公司出具收据佐证，予以确认。参照鉴定机构鉴定意见护理期97日，扣减上述护理期间后护理期为31天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，剩余31天护理费为：42677.00元÷365天*31天=3624.60元，以上护理费共计7900.00元+3624.60=11524.60元；

（七）住院伙食补助费：**主张3080.00元，**在宜都市中医医院住院治疗66天，其住院伙食补助费为：50元/天*66天=3300.00元；

（八）交通费：**主张2000.00元，未提供相应证据支持，考虑**就医实际情况，酌情支持500.00元；

（九）被抚养人生活费：**定残之日即2020年6月20日，**之子郭梦阳15周岁，跟随父母生活，抚养义务人2人；**父亲李庆延72周岁，**母亲王昌芬67周岁，抚养义务人为**兄弟2人。三被扶养人生活费应按照农村居民人均年生活消费支出标准计算，年度赔偿总额未超过农村居民人均年生活消费支出额。故**之子郭梦阳被扶养人生活费为：15328.00元×23%÷2人*3年=5288.16元；父亲李庆延被扶养人生活费为15328.00元×23%÷2人*8年=14101.76元；母亲王昌芬被扶养人生活费为15328.00元×23%÷2人*13年=22915.36元，以上被抚养人生活费总额为42305.28元；

（十）鉴定费：**主张2280.00元，有鉴定费发票佐证，予以支持。

以上**因此次事故遭受各项经济损失总计276254.45元，按照前述当事人责任划分比例，**自身承担276254.45元*10%=27625.44元，***、湖北众泰公司、五峰中鹤公司连带赔偿276254.45元*90%=248629.00元，其中***已经支付的各项费用109260.40元，下欠139368.60元。**身为家庭支柱，因此次事故导致多处伤残，对其今后从事技能性工作带来较大影响，也无疑给其造成较大精神创伤，精神损害抚慰金，酌情支持3000.00元。

四、***反诉请求是否成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，***提出的反诉请求包含：1.返还垫付**因人身损害产生的医疗生活费用；2.赔偿财物损失。第一项反诉请求与本诉请求基于相同事实，具有一定因果关系和牵连关系，对第一项反诉请求合并审理有利于实质性化解矛盾纠纷，减轻当事人诉累。本诉中，***应负赔偿责任，其要求**返还医药费和生活费的反诉请求不能成立，本案在确认***剩余赔偿金额时已扣减其先行支付费用（含借条载明金额）；其提出的第二项反诉请求与本诉提供劳务者受害责任纠纷不属于同一法律关系，本案不予审理，***可以另行主张。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内赔偿**后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费等各项经济损失共计248629.00元（276254.45元*90%=248629.00元），扣除***已经支付的109260.40元，还应赔偿139368.60元；二、***于本判决生效之日起十五日内赔偿**精神损害抚慰金3000.00元；三、湖北众泰建设工程有限公司、五峰中鹤劳务有限公司对本判决第一、二项负连带赔偿责任；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2248.00元，减半收取计1124.00元，由**负担110.00元，由湖北众泰建设工程有限公司、五峰中鹤劳务有限公司和***负担1014.00元；反诉案件受理费1276.00元，减半收取计638.00元，由***负担。

二审中，**提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，对二审争议焦点评述如下：

一、关于**与***法律关系的问题。**受***雇请到项目工地务工，在操作装载机时发生案涉事故。事故发生时间、地点均在**提供劳务范围内。**驾驶装载机与其提供劳务项目内容具有内在联系，一审认定**受***雇请，在从事雇佣活动中受伤，并无错误。***上诉称**受其雇请仅从事打泵，不包括操作装载机，但未提交充分证据支持，对该主张本院不予支持。

二、关于责任比例划分。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”**因案涉事故遭受财产损失，其向法院提起诉讼，要求侵权人和赔偿义务人承担赔偿责任，有义务提交相应的事实依据和法律依据。**主张是因为装载机刹车失灵导致事故，但未提供任何相应证据支持，应承担举证不能的后果。**在未取得装载机施工作业操作证的情况下操作装载机，对事故的发生具有一定过错，自身应承担相应的责任。一审法院综合考虑各方当事人过错程度，酌情划分**自身承担10%责任，***承担90%赔偿责任，湖北众泰公司、五峰中鹤公司承担连带赔偿责任，符合事实和法律规定。**上诉要求***承担全部赔偿责任，***上诉要求**自己承担全部责任，本院均不予支持。

三、关于**残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费的计算问题。1.残疾赔偿金、被扶养人生活费计算。**二审举证的房屋转让协议为影印件无原件；证明人陈某、文某出具书面证明但未到庭；刘家场镇山城居委会证明称**2015年起在其辖区居住，与**一审证据桃丰村证明、陈长平证明相矛盾，上述证据的证明效力，本院不予采信。**户籍地为湖北省松滋市，一审综合**在外务工期间并无固定居住场所，工作场所多为农村的事实，以农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费并无不当。**上诉称应按城镇居民标准计算，本院不予支持。2.误工费计算。**未提交其受伤前12个月的工资收入情况的证据，亦未举证证明受伤前12个月的就业情况，不能证明受伤前从事建筑行业且有稳定的收入，一审将**误工费参照2019年农业就业人员年平均工资35859.00元计算标准计算至定残日前一天，并无不当。**上诉要求按照建筑行业标准计算误工费，本院不予支持。

四、***反诉请求返还垫付**因人身损害产生的医疗生活费用，在本诉中***应负赔偿责任，在确认***剩余赔偿金额时已扣减其先行支付费用（含借条载明金额），对***该反诉请求，本院不予支持。***反诉请求赔偿装载机损失，其与本诉提供劳务者受害责任纠纷不属于同一法律关系，本案不予审理，***可以另行主张。

综上所述，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4723元，由**负担1576元，由***负担3147。

本判决为终审判决。

审判长　　谷晓峰

审判员　　张原鹏

审判员　　王瑞菊

二〇二一年六月二十五日

书记员　　刘华丽