童朝明、安徽省四宜建设投资集团有限公司（曾用名淮南市田家庵区四宜城镇建设开发有限责任公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）皖04民终651号

上诉人童朝明因与被上诉人刘文明、安徽金琪施工劳务有限公司（以下简称安徽金琪劳务公司）、安徽舜淮建筑工程有限公司（以下简称安徽舜淮建工公司）、安徽鑫璐建筑劳务有限公司（以下简称安徽鑫璐劳务公司）、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）、安徽省四宜建设投资集团有限公司（以下简称安徽四宜建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

童朝明上诉请求：1、撤销原判第三项，改判支持童朝明一审第二项诉讼请求，即判决安徽四宜建设公司在欠付刘文明工程款范围内支付工程款及损失，合计444300.49元；2、一、二审诉讼费用由安徽四宜建设公司承担。事实和理由：1、一审以无法查明安徽四宜建设公司欠付工程款具体数额为由，驳回童朝明的部分诉请错误。结合已查明事实，足以证明安徽四宜建设公司明知童朝明系实际施工人，并且没有足额支付该项目工程款，尚欠该项目的工程款远大于童朝明主张的数额，应当承担支付童朝明工程款及利息的责任；2、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条第二款规定，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，并未要求以查明具体数额为前提。在发包人欠付工程款数额远大于实际施工人主张的工程款数额、但无法查明欠付具体数额时，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条的规定，判决发包人对实际施工人承担全部付款责任。从已查明的案件事实分析，安徽四宜建设公司欠付的工程款远大于童朝明主张的工程款，据此无需再进一步查明具体数额。另从举证责任角度分析，是否欠付、欠付多少工程款的举证责任在安徽四宜建设公司，安徽四宜建设公司未完成该举证责任，也应当承担对其不利的法律后果。

安徽四宜建设公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，安徽四宜建设公司与童朝明没有合同关系，在一审庭审中，安徽舜淮建工公司、安徽鑫璐劳务公司提交的证据也足以说明其与安徽金琪劳务公司及童朝明债务已结清。安徽四宜建设公司与河北建工集团之间也未进行最后的清算，故童朝明的上诉理由和诉请与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。

童朝明向一审法院起诉请求：1．判令刘文明、安徽金琪劳务公司、安徽舜淮建工公司、安徽鑫璐劳务公司、河北建工集团共同支付童朝明工程款425000元；赔偿童朝明经济损失97750元（自2018年10月至2020年元月，按年利率18.4%计算）直至工程款清算完毕时止；2．判决安徽四宜建设公司在所欠刘文明工程款范围内支付上述工程款及损失；3．本案诉讼费由刘文明、安徽金琪劳务公司、安徽舜淮建工公司、安徽鑫璐劳务公司、河北建工集团、安徽四宜建设公司承担。 一审法院认定事实如下：淮南市田家庵区泉西公租房项目由安徽四宜建设公司开发建设。2014年，安徽四宜建设公司作为发包人，河北建工集团作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称：淮南市田家庵区泉西公租房项目；工程承包范围：施工图纸及工程量清单所含全部内容（不包含招标时甲方发布清单项目中的室外工程和开户费所列各项内容）；签约合同价：人民币贰亿壹仟叁佰肆拾伍万零壹佰柒拾贰圆玖角柒分（213450172.97）；合同价格形式：总价合同；发包人付进度款的期限：按节点比例支付，第一次节点为投标人投标时承诺节点一个月之内（国家法定节假日顺延）支付承诺结算产值的50%；第二节点为整个项目结构封顶并验收合格付至合同价款的50%；第三节点为全部工程验收合格、决算审计后付至决算价款的95%，余款5%做为质量保修金（无息），其中二年保修期满支付余款的60%，五年保修期满支付剩余的质量保修金”，合同同时约定有合同工期、质量标准验收和工程试车等条款。2014年11月20日，河北建工集团与安徽舜淮建工公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，河北建工集团将泉西公租房工程转包给安徽舜淮建工公司。安徽舜淮建工公司后续将部分工程分包给刘文明施工，双方刚开始未签订书面合同。2017年5月16日，安徽金琪劳务公司注册成立，刘文明借用安徽金琪劳务公司的资质，与安徽舜淮建工公司补签了一份《淮南市泉西公租房4#、5#、6#楼劳务合同》，合同主要约定：“根据《中华人民共和国合同法》甲、乙方通过协商，由乙方负责河北墙批腻子、涂料涂刷工作，为明确甲、乙双方的权利及义务，经双方协达成以下协议：第一条：工程承包范围及承包方式。1、主楼图纸约定范围内所有外墙、屋面拦板及零星涂料涂刷的施工（内墙、拦板批两遍柔性耐水抗裂腻子，打砂纸一遍，刷隔离剂一遍，刷弹性涂料两遍）；2、承包方式：包工包料，包施工机具，包所有实验费用，包楼层分色线条施工（含施工吊篮及自身小型工具等）。第二条：质量要求与验收：1、涂料涂饰之前，首先应检查粉刷层的质量，是否有凹凸不平，做好样板墙工作，待甲方确认合格后，才能进行大面施工，否则由于质量问题，将给予撤除现场，停止施工。2、表面应平整、干净无变色、泛碱、污痕和显著的光泽受损，阴阳角处要方正，边缘整齐、滴水线（槽）顺直。3、符合建筑工程施工质量验收允许偏差范围及淮南市质量监督站验收必须达到优良工程，包验收。4、乙方应严格按照国家施工规范质量标准、图纸设计要求及甲方代表依据工程合同发出的施工指令，由乙方原因导致的质量事故和缺陷引起的返工，整改而发生的一切费用均由乙方自行承担（含材料费、工具费、管理人员费用等）。第三条：工期约定：乙方应根据甲方规定的工期和承担的工作量，自行方负责向乙方提供施工场地，如因甲方原因造成的停工，工期顺延；如因乙方工人不能满足施工要求或不能按期完成造成的损失有乙方负责。第四条：承包价格及付款方式：28元/㎡，拦板内侧、空调板内¥5元/㎡。2、付款方式：工人进场后必须做花名册报于甲方审核（附工人身份证复印件）后，工程结束后甲方进度款到账时付该工种工程造价的70%，待竣工验收合格后三个月内付工程总造价的90%，工程竣工验收达到甲方要求的“舜耕杯”工程付至该工种工程造价的95%，余款5%作为质量保证金，两年内如无质量问题一次性付清。若因本工种原因造成甲方要求的“舜耕杯”工程不能达到，按该工种造价的80%支付工程款……”。合同签订后，童朝明组织人员进场施工。2018年10月，案涉项目竣工并通过验收。2019年2月1日，刘文明与童朝明对其承包工程价款进行结算，刘文明向童朝明出具了一份《泉西公租房4#、5#、6#楼外墙涂料结算单》，内容为：“1、4#楼外墙涂料：18537.36㎡×28元/㎡=519046元腻子：2200.74㎡×15元/㎡=33011元；2、5#楼外墙涂料：12456.79㎡×28元/㎡=348790元腻子：1165.46㎡×15元/㎡=17481元；3、6#楼外墙涂料：12456.79㎡×28元/㎡=348790元腻子：1165.46㎡×15元/㎡=17481元；4、总计：1284599元（壹佰贰拾捌万肆仟伍佰玖拾玖元整）；5、支款总计789599元（柒拾捌万玖仟伍佰玖拾玖元整）；6、合计剩余工程款：1284599元-789599元=495000元（肆拾玖万伍仟元整）刘文明2019年2月1日”。在2019年2月22日、11月1日，安徽四宜建设公司共计向童朝明转款70000元，剩余425000元工程款至今未付。2020年1月20日，童朝明起诉至法院，要求判如所请。 另查明，2019年1月25日，刘文明与安徽舜淮建工公司进行对账，确认人工结算合同款27654396元，已付款25472838元，质保金1382719.8元，财政借款利息1777967元，付款额超出979128元；材料机械结算合同款36872526元，已付款35845600元，质保金1843626.3元，另有工期延误、利息、新老图纸更改等原因，总计付款额超出5342322元；结算单中有刘文明的签字并按有手印，安徽舜淮建工公司加盖有公章并有负责人詹奎的签字和手印。 再查明，因河北建工集团与安徽舜淮建工公司签订的合同中有“劳务分包”字样，为应付检查，2015年3月20日，安徽舜淮建工公司的法定代表人詹牧野注册成立安徽鑫璐劳务公司，并与河北建工集团补签一份《工程施工劳务分包合同》，落款日期为2014年11月30日。 又查明，2020年1月2日，童朝明向一审法院申请对河北建工集团在安徽四宜建设公司的518532元工程款内予以冻结，并提供中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险担保函（保单号：PZPP19340109140000000079）提供担保，一审法院经审查作出（2020）皖0403财保2号民事裁定，对上述工程工程款依法予以冻结，童朝明并交纳了保全费3113元。

河北建工集团述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已查明案涉工程安徽舜淮建工公司将部分工程分包给刘文明施工，童朝明系与刘文明建立合同关系，刘文明已与安徽舜淮建工公司进行结算，安徽舜淮建工公司存在超额支付工程款情形，据此已经起到阻断作用。即童朝明只能向刘文明主张权利，而非本案其他当事人，此外《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，本案安徽四宜建设公司与河北建工集团之间尚未就工程款进行最终结算，金额现无法确定。对此，一审法院对童朝明要求安徽四宜建设公司承担欠付范围内责任的诉讼请求未予支持，不存在适用法律错误的情形。请求驳回上诉，维持原判。 刘文明、安徽金琪劳务公司、安徽舜淮建工公司、安徽鑫璐劳务公司未陈述。

一审法院认为，根据我国合同法及相关司法解释的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘文明、童朝明均系不具备建筑施工企业资质的个人，故双方签订的《建筑外墙保温工程施工合同》无效。童朝明完成了相应的建设工程施工，并经刘文明结算、确认，其请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。 关于各方之间责任承担的问题。安徽四宜建设公司系淮南市田家庵区泉西公租房项目的发包方，其与承包人河北建工集团签订了《建设工程施工合同》。庭审中，河北建工集团认可收到安徽四宜建设公司的工程款179988491.84元，并支付安徽舜淮建工公司工程款180466342.84元，从工程款的支付情况可以证明河北建工集团在涉案工程中标后将全部建设工程转包给安徽舜淮建工公司，双方存在非法转包行为。安徽舜淮建工公司后续将部分工程分包给刘文明施工，双方签订的劳务合同中约定的工程范围包含主体结构的施工，因此，双方存在违法分包行为。现刘文明与童朝明签订的施工合同无效，作为违法分包合同的承包人，童朝明系涉案工程的实际施工人，刘文明未按照合同的约定支付工程款，依法应当承担支付责任。故童朝明要求刘文明支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。关于安徽四宜建设公司的付款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故发包人承担责任的前提条件是实际施工人直接以发包人为被告主张权利，且能够查明发包人欠付总承包人工程款的具体数额，同时，发包人承担的并非连带责任。本案中，虽然安徽四宜建设公司与承包人河北建工集团签订的《建设工程施工合同》约定了工程总价款，但该合同同时约定了工程款的支付期限及条件，且安徽四宜建设公司与河北建工集团在庭审中均称双方未按照合同约定对案涉工程价款进行审计，故双方尚欠工程款数额无法确定，同时，安徽四宜建设公司与刘文明无直接合同关系，致使安徽四宜建设公司欠付刘文明的工程款范围更无法查明，故童朝明要求安徽四宜建设公司在欠付刘文明工程款的范围内支付工程款及经济损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于其他各方的付款责任问题。因河北建工集团、安徽舜淮建工公司与童朝明之间均不存在合同关系，且安徽四宜建设公司至今未全部支付工程价款的情况，故童朝明要求违法分包人河北建工集团、安徽舜淮建工公司承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。童朝明申请保全河北建工集团在安徽四宜建设公司的工程保证金系保全错误，保全费用应自行承担。安徽鑫璐劳务公司系应付检查的目的设立，与安徽金琪劳务公司、刘文明均未签订施工合同，与本案不具有关联性，依法不承担支付责任。虽然刘文明借用安徽金琪劳务公司资质与安徽舜淮建工公司签订合同，但刘文明与童朝明签订施工合同在前，安徽金琪劳务公司注册成立在后，童朝明与安徽金琪劳务公司无直接合同关系，故童朝明要求安徽金琪劳务公司承担共同还款责任的诉讼请求，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于应付工程价款数额问题。因刘文明出具的《泉西公租房4#、5#、6#楼外墙涂料结算单》中载明刘文明共欠付童朝明工程款1284599元，童朝明认可后续领取了859599元（789599元＋70000元），故刘文明尚欠童朝明工程款425000元（1284599元-859599元）。对童朝明要求刘文明支付工程款425000元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。 关于童朝明主张的经济损失问题。虽然童朝明主张的经济损失，但其在庭审中明确其主张的经济损失系利息损失，故按照建设工程施工合同纠纷案件中利息相关规定进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2019年8月20日起，同期同类贷款利率更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），利息从应付工程价款之日计付。因刘文明与童朝明于2019年2月1日结算时并未约定付款时间、方式，且童朝明于2019年2月22日、11月1日收取70000元工程款，同时，童朝明要求按照年利率18.4%支付利息损失明显过高，故确定刘文明自2019年2月2日开始按照欠付工程款数额分段分标准支付利息，经计算，刘文明应付利息损失数额为19300.49元[（495000元×4.35%÷365天×199日=11902.69元，自2019年2月2日起至2019年8月20日）+495000元×4.35%÷365天×72日=3811.5元，自2019年8月21日起至2019年11月1日）+425000元×3.85%÷365天×80日=3586.30元，自2019年11月1日起至2020年1月20日）]。对童朝明要求刘文明支付利息损失97750元的诉讼请求，仅部分符合法律规定，仅支持19300.49元；刘文明自2020年1月21日以后继续按照其起诉时按一年期贷款市场报价年利率即年利率3.85%支付童朝明利息损失至工程款本金425000元实际付清之日止。 综上所述，童朝明的诉讼请求部分有事实和法律依据，予以部分支持，对其不合理的部分，不予支持。刘文明、安徽金琪劳务公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担举证不能的法律后果，依法对刘文明、安徽金琪劳务公司缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、刘文明于本判决生效之日起十日内支付童朝明工程价款425000元；2、刘文明于本判决生效之日起十日内支付童朝明利息损失19300.49元；刘文明自2020年1月21日起继续以工程款本金425000元中未清偿部分为基数，按照年利率3.85%支付童朝明利息损失至工程款本金425000元实际付清之日止；3、驳回童朝明其他的诉讼请求。案件受理费9028元，由童朝明负担1355元，由刘文明负担7673元，保全费3113元，由童朝明负担。

本院认为，本案争议焦点为：童朝明要求安徽四宜建设公司承担支付工程款责任的上诉请求应否支持。针对上述焦点问题，本院评判如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案存在转包和多层违法分包的情形，依照该条规定，在存在多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，需要查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间是否存在欠付工程款的情形，实际施工人向发包人主张权利的范围只能以各方当事人欠付工程价款的数额为限。具体到本案，因童朝明的合同相对人为刘文明，其主张突破合同相对性，要求安徽四宜建设公司承担支付责任，应当建立在刘文明的合法债权未得到清偿的基础上。然而经审查，安徽舜淮建工公司提交的结算单、包括人工费、材料费、机械费的付款明细等证据已经刘文明签字确认，证据显示安徽舜淮建工公司已向刘文明超额支付了工程款。经一审法院依照法定程序向刘文明送达应诉通知书、开庭传票等材料，刘文明未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证的权利。童朝明虽对安徽舜淮建工公司提交的证据不予认可，但并未提供任何反驳证据。因此，根据在卷证据审查情况，安徽舜淮建工公司并不欠付刘文明工程款。基于此，安徽四宜建设公司是否欠付河北建工集团工程款，河北建工集团是否欠付安徽舜淮建工公司工程款在本案中已无审查必要，童朝明要求安徽四宜建设公司支付工程款并无事实基础，其上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。 综上所述，童朝明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2020年7月13日，安徽四宜建设公司名称由“淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司”变更为“安徽省四宜建设投资集团有限公司”。其他查明事实同一审一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9028元，由童朝明负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王雪霞 审判员　　王元元 审判员　　李　侠

书记员　　朱　坤