***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容 江西省萍乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣03民终753号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月30日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月15日出生，汉族，住江西省宜春市。 上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月30日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西百姓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：文理和，男，1960年5月16日出生，汉族，住江西省萍乡市。 被上诉人（原审被告）：丰城市第二建筑工程有限责任公司，所在地：江西省丰城市新建区建设大楼，统一社会信用代码：913609811610421487。 法定代表人：夏唐欢，总经理。 被上诉人（原审被告）：江西省大同建设有限公司，所在地：江西省萍乡市安源区安源镇安源商务中心****，统一社会信用代码：91360300083942625B。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萍乡道和科技有限公司，所，所在地：江西省萍乡市上栗县赤山镇山工业园内），统一社会信用代码：91360322314614953E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年11月3日出生，汉族，住，住湖南省益阳市赫山区公司员工。 上诉人***、***、***因与被上诉人文理和、丰城市第二建筑工程有限责任公司（以下简称“丰城二建公司”）、江西省大同建设有限公司（以下简称“大同公司”）、萍乡道和科技有限公司（以下简称“道和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***及三上诉人的共同委托诉讼代理人***，被上诉人文理和，被上诉人大同公司的委托诉讼代理人刘序体，被上诉人道和公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人丰城二建公司经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案钢结构厂房是上诉人承接和组织人员施工完成系不争的事实。1.文理和以丰城二建公司的名义从道和公司承接涉案工程之后，将涉案工程的基础土建部分转包给了***承建，同时将基础土建以上的涉案钢结构厂房转包给上诉人承接。2.签订合同之后，上诉人已按约支付了三十万元“保证金”给文理和，文理和也认可这一事实。3.2016年1月-2月期间，上诉人在***承建土基础的过程中开始采购地脚螺丝，并在工地管理和施工。这一事实不仅有两张购买地脚螺丝的收据为据，而且有***的调查笔录为据。4.案涉工程2016年开工之后，2016年2月27日上诉人便与***签订《钢结构施工承包合同书》，并预付了部分工程款给***，有***的两张收条为据。5.***从上诉人手上承接涉案工程之后与萍乡市鑫桥钢构制造有限公司签订了《购销合同》。6.2015年-2017年期间，三上诉人及聘请的技术人员***一直在工地上负责。7.***证实：(1)2016年2月27日与上诉人签订《钢结构施工承包合同书》之后至当年7月份之前***带领民工在为涉案工程施工；（2）***带领民工是按他与上诉人签订的合同约定为上诉人施工的；（3）***自认已完成工程的80%左右。事实上***已代上诉人完工了涉案工程的90%以上，仅有少量扫尾工程是上诉人自己另请人完工。8.萍乡市鑫桥钢构制造有限公司证实：他公司没有承接涉案工程，仅为***个人加工过涉案工程的部分钢结构厂房材料。9.基础土建承包人***证实：地脚螺丝是上诉人购买和请人预埋，他们也帮忙预埋了地脚螺丝，施工过程中他看见上诉人在工地上管理，并认为是上诉人在施工涉案工程，只是没有看到承包合同，不能肯定而已。10.大同公司则明确表示他只做了土建，没承接涉案工程。事实上，涉案工程的土建也是***承建，而不是大同公司承建。由此可见，二被上诉人都在说假话，其虚假**不可信。二、一审判决“证据综合评定”错误，而且明显偏向被上诉人。一审中提供的证4虽是上诉人与案外人之间发生的法律关系，但可以证实上诉人承接涉案工程（及涉案工程是上诉人承建的事实），是上诉人委托聘请了案外人***等人参与涉案工程的施工，系***和萍乡市鑫桥钢构制造有限公司提供。三、一审判决“认定案件事实”错误。1．一审判决认定“被告文理和也与原告***解除了上述承包合同”明显错误。一审判决完全罔顾上诉人购买和预埋地脚螺丝及与***签合同、付款给***和***认可他是按双方签订的合同约定为上诉人涉案工程施工的事实。2．一审判决认定“另50000元以现金方式支付给原告***”错误。3．一审判决中认定“另查明：1.庭审中工程发包方道和公司自认涉案工程系案外人萍乡市鑫桥钢构制造有限公司制造施工，且该工程附属工程尚未完工和最终结算，工程款也是向被告大同公司和文理和支付，从未向三原告支付分文工程款。2.被告文理和**涉案工程系萍乡市鑫桥钢构制造有限公司制造施工……”不是事实，且完全阁顾另案查清的两个事实：一是，萍乡市鑫桥钢构制造有限公司在另案明确表示他没有承接本案的涉案工程及其仅为***加工过本案的钢结构厂房；二是，大同公司在另案庭审及二审答辩中明确表示他没有承接涉案钢结构工程，仅承接了涉案土建工程。四、1.文理和辩称“在工程尚未施工时就已实际解除”并未提供证据证实。2.上诉人认可签订合同之后，文理和分两次退回了25万元保证金（但并不是3月18日一天一次归还）。3.涉案工程施工期主要发生在2016年1月-7月，文理和挂靠丰城二建公司与发包方解除合同的事实，上诉人在施工期间不知道，上诉人是在2017年第一次起诉之后开庭过程中才发现得知。4．无论上诉人是将工程“转包给***”还是将工程“委托***施工”都是***按与上诉人双方签订的合同约定为上诉人施工，可以证实是上诉人承包之后在履行合同，在现场管理***施工等。5.关于工程款的计算问题，被上诉人不与上诉人结算，上诉人按合同约定计算工程价格并无不妥。6．关于上诉人诉请主张尚欠工程款金额的问题，因为被上诉人按上诉人要求支付了部分工程款给***是事实，但被上诉人不与上诉人结算，上诉人认可被上诉人已代上诉人支付了***的全部工程款。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判。 文理和辩称，1.双方签订的《钢结构施工承包合同书》没有法律效力，是无效合同。***没有钢结构施工资质，发包人丰城二建公司也没有资质。答辩人受发包人丰城二建公司委托参与被答辩人的合同签订事务。2.合同签订的双方因双方都没有资质在没有开工之前解除了该合同。3.被答辩人在民事诉状中确认支付的合同保证金30万元已全部归还，说明该合同因为无效双方已解除，其要求支付工资及补助的项目没有依据。4.被答辩人根本没有购买地脚螺丝，该合同签订之后就因无资质，开工之前就解除了。5.被答辩人向法院提交的证据目录与***签订的《钢结构施工承包合同书》并提出预付了工程款24万元。答辩人对合同签订及预付工程款不知情。6.被答辩人称“该工程现已完工，至此被告至今尚欠原告合同款100万元左右”完全不属实。合同签订后，被答辩人根本没有开工，该工程现已完工与被答辩人没有任何关系。综上，被答辩人的诉请与事实不符，应当依法驳回其全部诉请。 道和公司辩称，1.答辩人与***等人不认识，双方之间无合同业务往来，无债权债务关系。2.对上诉人与文理和等人签订《钢结构施工承包合同书》不知情。答辩人与丰城二建公司签订的《建筑工程施工合同》第7条第二款明确约定工程不进行转包及违法分包。因此转包或违法分包无效。答辩人与丰城市第二建筑有限公司后来经协商解除合同，双方债权债务两清、互不承担责任。后答辩人与大同公司签订《建筑工程施工合同》同样约定不准转包及违法分包。3.答辩人对上诉人的《竣工验收申请报告》以及《竣工结算报告申请书》有关事宜于2019年11月15日已回复，上诉人的验收及结算申请依法不能满足。4.本案上诉人将答辩人列为被告的理由是“以便查清事实，为判决提供客观依据”，由此将答辩人列为被告，不符合民事诉讼法的规定，不符合必要共同条件，答辩人不是本案适格被告。5.本案上诉人恶意把答辩人列为被告，无故将答辩人推向诉讼中，由此给答辩人造成名誉影响及较大经济损失，答辩人保留追究本案上诉人给答辩人造成的经济损失及不良影响的权利。 大同公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。大同公司与上诉人之间没有任何合同关系，上诉人主张的钢结构工程款没有任何结算资料，也没有竣工验收报告。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 丰城二建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令各被告立即共同给付原告工程款876705元；2.责令被告文理和退还所收原告预付的工程质量保证金5万元整；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告道和公司系涉案钢结构工程的发包方，2015年1月7日，原告***与被告文理和以被告丰城二建公司项目部名义签订一份《钢结构施工承包合同》约定由***以包工包料方式承包施工被告道和工程厂房钢结构工程，工程造价按每平方米260元，面积暂定12125.03平方米，总造价3152507.8元，如实际施工有增、减凭图纸变更通知及双方签证，决算时按实际平方计算。合同签订之日，原告支付被告质量保证金300000元，并对工程付款方式等作了约定。合同签订后，原告***于2015年1月17日、19日向被告文理和转款100000元，并通过刘成向被告文理和转账200000元作为质量保证金。后因被告道和公司、丰城二建公司之间解除承包合同关系，被告文理和也与原告***解除了上述承包合同。同年3月18日被告文理和向转款人刘成退回保证金200000元，向原告***转款50000元，另50000元以现金方式支付给原告***。另查明，1.庭审中工程发包方道和公司自认涉案工程系案外人萍乡市鑫桥钢构制造有限公司制造施工，且该工程附属工程尚未完工和最终结算，工程款也是向被告大同公司和文理和支付，从未向三原告支付分文工程款。2.被告文理和**涉案工程系萍乡市鑫桥钢构制造有限公司制造施工。3.三原告于2018年元月4日起诉案外人***、萍乡市鑫桥钢构制造有限公司返还预付工程款240000元，并赔偿损失暂定760000元，该案上诉后发回重审时，原告申请追加本案四被告为被告并变更诉讼请求为请求被告支付暂定工程款1000000元。 一审法院认为，本案原被告双方争议的焦点问题是三原告主张四被告支付工程款876705元，被告文理和返还保证金50000元有无事实依据和法律依据。首先，原告主张的《钢结构施工承包合同》，被告文理和辩称在工程尚未施工时就已实际解除，结合被告文理和在合同签订后仅3个月就已将质量保证金退回的事实，以及发包方被告道和公司、被告大同公司均**涉案工程不是三原告实际施工的事实，可以确认三原告未对涉案工程进行施工。且三原告在起诉状中自认“原告第一次起诉后发现，被告文理和挂靠被告丰城二建公司不久后，便解除了丰城二建公司与道和公司的合同，又挂靠被告大同公司后又与道和公司签订承包合同”，该**与原告主张自己为工程承包施工方相互矛盾，因被告道和公司与被告丰城二建公司的承包合同已经解除的话必然导致原告主张的转承包合同的解除和无法实际履行。其次，原告在诉状中自认承包工程后转承包给案外人***施工，由***再向萍乡市鑫桥钢构制造有限公司（以下简称鑫桥公司）购买钢结构材料，在庭审中，原告一时自述与***是转承包施工关系，一时又自述是委托***施工，两次的**相互矛盾，加上案外人***、鑫桥公司未到庭参与诉讼，由此不予认定三原告为涉案工程实际施工人。第三，原告主张计算四被告尚欠其工程款876705元，是按照合同约定本案涉案工程款为3152507.8元，品除暂时认可被告道和公司、文理和代原告向***支付了全部应付款2275800元之后，剩余部分即876705元为原告所有。根据合同约定，涉案工程款按暂定面积12125.03m2计算总造价为3152507.8元属实，但同时载明实际施工有增减凭图纸变更通知及双方签证，决算时按实际平方计算。合同约定工程款金额与实际结算工程款金额是完全两个不同的概念和性质，本案双方无工程验收清单、结算报告和审计报告，且原告未提供合同约定工程款金额与实际工程款金额相一致的证据，对涉案工程款实际结算金额无法确定，同时原告主张暂时认可被告代付***的全部应付款为2275800元亦未提供任何证据证明。本案工程款实际结算金额、已付工程款金额及原告自认应享有的工程款金额均系其在无充分确凿证据的情况下，单方面凭判断和推理所做出的主张。第四，原告在该涉案工程上次起诉时主张的工程款是760000元，庭审中变更诉讼请求为请求判令被告道和公司、文理和、丰城二建公司支付暂定工程款1000000元，可以印证原告对其诉讼请求和实际工程款的确定是随意主张和缺乏充分证据的。综上所述，原告在未提供工程验收清单，结算报告或审计报告及工程款支付凭证等关键性证据的情况下，仅凭双方有争议的施工承包合同、极少量的地脚螺丝购买票据和施工图纸，以工程承包人身份主张四被告支付工程款876705元，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。同时，原告诉请被告文理和返还质量保证金50000元，根据查明的事实及结合被告文理和庭审中对退回保证金的合理**和交易习惯，可以确认300000元质量保证金已全部退回，原告该诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，三原告对其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***、***、***所有的诉讼请求。案件受理费13067元，由原告***、***、***承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，审理查明***向文理和转款支付质量保证金100000元，并通过刘成向文理和转账200000元作为质量保证金。道和公司与丰城二建公司解除承包合同关系后，文理和向转款人刘成退回保证金200000元，向***转款50000元。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.上诉人是否系案涉工程实际施工人，其要求被上诉人共同支付工程款有无事实和法律依据。2.被上诉人文理和是否应退还上诉人预付的工程质量保证金5万元。 关于争议焦点1，从事建筑工程应取得主管部门颁发的相应资质，在未取得资质的情况下，不得从事建筑工程业务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，上诉人作为自然人，在没有从事建筑行业相应资质的情况下，所签订的施工承包合同系无效合同。虽然上诉人向文理和缴纳了30万元的质量保证金，但顾名思义，质保金是承包人以其作为施工工程质量缺陷维修责任的保证，应是工程质量保证金预留期满后无工程质量问题才能退还。而根据查明的事实，本案道和公司以及丰城二建公司作为上游发包方双方之间的工程承包合同关系解除后，事实上文理和以丰城二建公司项目部名义与上诉人***签订的施工承包合同也失去了继续履行的基础。在合同签订后尚未履行之前，文理和亦将收取的30万元质量保证金已向上诉人退还25万元。上诉人主张其与文理和以丰城二建公司项目部名义签订的承包合同已实际全面履行，其系案涉工程实际施工人。但根据前述分析，如若合同已实际履行，在承包合同已明确约定由承包人包工包料而文理和却在合同签订不久即退还25万元质量保证金与常理不符。另外，质量保证金被退还25万元之后，上诉人也未有证据证明其向***或萍乡市鑫桥钢构制造有限公司支付过任何工程款，亦未能提供完成涉案工程项目的有关施工资料、筹资支付涉案工程的其他建筑材料费、民工工资等费用以及作为合同相对方的文理和向其支付过案涉工程价款的相应证据。其次，工程发包人道和公司和文理和在本案中均**及自认案涉钢结构工程系萍乡市鑫桥钢构制造有限公司加工制造，上诉人对于萍乡市鑫桥钢构制造有限公司为案涉工地进行钢结构工程加工的事实亦无异议。工程价款亦是由道和公司、文理和直接向萍乡市鑫桥钢构制造有限公司进行支付。综上，上诉人所举证据不能证明其系案涉工程的实际施工人，在案涉承包合同无效且并未实际履行的情况下，上诉人要求被上诉人共同支付工程价款无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，文理和以丰城二建公司项目部名义在签订案涉施工承包合同后已收取上诉人30万元质量保证金，其提出质量保证金在合同签订后已将25万元通过转账形式，剩余5万元通过现金方式全部退还给上诉人。但上诉人仅认可收到25万元，在此情况下，文理和理应进一步对其主张提供证据证明。但在本案一、二审诉讼中，文理和对于其已退还剩余5万元质量保证金的事实并未提供任何证据予以证明，对此举证不能的法律后果应由文理和承担。故上诉人主张文理和退还预付的工程质量保证金5万元的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分依法予以支持，对于不能成立的部分，予以驳回。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初1858号民事判决； 二、文理和于本判决生效之日起七日内向***、***、***退还质量保证金5万元； 三、驳回***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13067元，二审案件受理费13067元，共计26134元，由上诉人***、***、***负担23834元，由被上诉人文理和负担2300元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　健 审判员　　*** 二〇二〇年十二月三十日 书记员　　***