昭通鸿卓房地产开发有限公司、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云06民终1842号

上诉人（原审被告）昭通鸿卓房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600584835895Q。

住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。

法定代表人李静，系该公司董事长。

被上诉人（原审原告）***，男，彝族，1980年1月9日出生，云南省宣威市人，小学文化，农民，住宣威市。

原审被告昆明登峰建筑工程有限公司，统一社会信用代码：915301022167685889。

住所地：云南省昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内。

法定代表人解应登，公司执行董事兼总经理。

原审第三人肖毕朋，男，汉族，1983年9月8日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住宣威市。

原审第三人安飞，男，汉族，1984年11月4日出生，云南省宣威市人，初中文化，农民，住宣威市。系昆明登峰建筑工程有限公司员工。

上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称“鸿卓公司”）因与被上诉人***、原审被告昆明登峰建筑工程有限公司（以下简称“登峰公司”）、原审第三人肖毕朋、安飞劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理确认如下法律事实：2015年，第三人肖毕朋借用登峰公司的建筑资质与鸿卓公司达成承包协议，鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给登峰公司施工。双方签订了《建设工程施工合同》和《昭通鸿卓温泉静园“一”标建设工程补充合同书》，对承包范围、价款、质量、工期、付款方式、违约责任等作了约定，合同还约定武伟雄系登峰公司的项目经理，肖毕朋作为登峰公司的委托代理人在上述合同上签字。2017年2月14日，登峰公司委托其职工安飞与***签订《抹灰工程劳务分包施工合同》，约定：昆明登峰建筑工程有限公司（甲方）将其温泉静园B区的抹灰工程承包给***（乙方）施工；承包单价按建筑面积计算：地下室77元/平方米，正负零以上86元/平方米，内架搭、拆在内，以上单价包含完成该工作内的人工费、辅材费、生产工具使用费，劳动保障费等施工所涉的一切费用；项目部每个月按乙方实际完成工程量结算人工费，结算当月工资，结算方法为：每月按完成工程量的70%进行结算，工程完工验收合格后，付总价的95%，余款待工程竣工决算后半年内付清给乙方；双方还对其他事项作了约定。合同签订后，***立即组织工人进场施工，工程完工后，***与登峰公司于2018年8月21日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区抹灰***班组结算表》，该结算表载明：“***的劳务总价款为8048911.00元，已付款项3534719.00元，差欠款4514192.00元。班组负责人***，项目负责人肖毕朋，经办人安飞，并加盖昆明登峰建筑工程有限公司昭通温泉静园B区工程资料章。”鸿卓公司替登峰公司向***直接支付劳务款4134719.00元，现登峰公司还实际差欠***劳务款3914192.00元未支付。2019年3月12日，***诉至法院。

本案一审庭审中，鸿卓公司和登峰公司表示双方所作工程还未完全竣工验收，也未进行实际结算。

原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，第三人肖毕朋借用登峰公司建筑资质承包了鸿卓公司开发的昭通温泉静园小区工程，鸿卓公司和登峰公司签订《建设工程施工合同》后，登峰公司又将该工程B标段的抹灰劳务工程承包给***，双方签订了《抹灰工程劳务分包施工合同》，工程完工后，双方于2018年8月21日进行了结算，并签订了《昭通市鸿卓温泉静园B区抹灰***班组结算表》，***的劳务总价款为8048911.00元，鸿卓公司替登峰公司向***直接支付劳务款4134719.00元，现登峰公司还实际差欠***劳务款3914192.00元未支付。鸿卓公司与登峰公司至今未作结算。根据上述法律规定，鸿卓公司作为发包方，应当在差欠登峰公司的工程款范围内对本案的实际施工人***承担付款责任。至于鸿卓公司与登峰公司之间至今未作结算，并不影响鸿卓公司在欠付工程款范围内对***承担责任，鸿卓公司对***承担责任后，可在日后的结算中，对登峰公司就其已向***支付的工程款进行扣减。登峰公司与第三人肖毕朋属于挂靠关系，且登峰公司作为本案工程项目的直接承包人，并与***签订《抹灰工程劳务分包施工合同》，系合同的当事人和履行合同义务的主体，依法应当向***承担连带偿还的责任。综上所述，对***诉求登峰公司、鸿卓公司连带向***支付劳务款3914192.00元的请求，原审法院确定由鸿卓公司在差欠登峰公司的工程款范围内对***支付劳务款3914192.00元；登峰公司对上述工程款承担连带清偿责任。

对***诉求登峰公司、鸿卓公司支付其自2018年8月22日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，***与登峰公司于2018年8月21日进行了结算，双方并未对利息计算标准作明确约定，利率计算标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因此，***主张的利息起算点和利率计算方式符合法律规定，对***的该请求，予以支持。反之，对登峰公司不承担利息的主张，不予支持。

对***诉求的保全费由二被告承担的请求，因***未提供证据予以证明，故不予支持。

对鸿卓公司的反驳主张，无事实依据和法律依据，原审法院均不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由昭通鸿卓房地产开发有限公司在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内偿还***劳务款3914192.00元，并支付***自2018年8月22日起至付清款项时止的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算）；二、昆明登峰建筑工程有限公司对上述劳务款3914192.00元及利息向***承担连带偿还责任。上述款项在本判决生效后十日内支付；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费38981.00元，减半收取19490.50元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司、昆明登峰建筑工程有限公司连带负担。

判决书送达后，鸿卓公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人***针对上诉人的诉讼请求，维持原审判决其余判项。其主要上诉理由是：1、原审判决没有事实根据随意认定基本事实，随意将从建设工程实际施工人手里承接单一劳务作业的人认定为建设工程实际施工人，随意将仅只规定适用于建设工程“转包”、“分包”两类情形的司法解释条文滥用于另一类“借用资质承包”即“挂靠”情形，随意突破合同相对性原则损害发包人权益，依法应予纠正。被上诉人***是与登峰公司签订的劳务分包，根据合同相对性原理，对于欠付***劳务费只应由登峰公司承担。原审未查清上诉人是否欠登峰公司的工程款，欠款数额是多少的情况下，判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，证据欠缺，于法无据。2、本案存在虚假诉讼，逃避执行的嫌疑。3、支持上诉人的上诉请求，即顺应依法治国的历史潮流，又符合中央“保护民营企业产权”的时代精神。

被上诉人***未作二审答辩。

在二审诉讼中，双方均未提交新证据，上诉人对原审认定***是实际施工人的身份及适用法律提出异议外，对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。

归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人是否应当在欠付登峰公司工程款范围内对被上诉人***的劳务款承担赔偿责任。

针对本案争议焦点，本院综合评判如下:

在一审诉讼中，各方当事人对于鸿卓公司将其开发的昭通温泉静园“一标”建设工程发包给登峰公司施工，登峰公司将其温泉静园B区的抹灰工程承包给***施工，工程完工后，支付了部分劳务费，现登峰公司还实际差欠***劳务款3914192.00元未支付的事实未提出实质异议。本院认为，上诉人将工程发包给登峰公司，上诉人作为发包人，登峰公司作为承包人又将其承包范围内的抹灰工程承包给***施工，一审庭审中，被上诉人登峰公司陈述自己与上诉人未进行结算，工程已经进行了初验，对验收不合格部分还在整改阶段，鸿卓公司大概还差欠2000多万元工程款，上诉人针对被上诉人登峰公司的陈述，亦陈述上诉人已经代登峰公司支付部分劳务费给***属实，上诉人与登峰公司只是对过账，工程还未进行结算。由此可见，上诉人存在欠付工程款的可能性较高。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，此司法解释已经明确了实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，上诉人认为与***不存在劳务关系，根据合同相对性原则，上诉人不承担责任的理由与最高法院的司法解释相悖，上诉人依法应在欠付工程款范围内承担责任。

因登峰公司作为承包人又将其承包范围内的抹灰工程承包给***施工，对于劳务合同的相对方是***与登峰公司，所欠***劳务费应当首先由登峰公司承担，上诉人只在欠付工程款范围内承担责任，故原审在判决顺序上第一项首先判决上诉人赔偿***劳务款欠妥，本院对此予以调整后改判。

综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律不当。上诉人鸿卓公司认为根据合同相对性原理，上诉人不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、撤销昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初1653号民事判决；

二、由昆明登峰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内偿还***劳务款3914192.00元，并支付自2018年8月22日起至付清款项之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）；

三、昭通鸿卓房地产开发有限公司对上述劳务款，在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任；

四、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费38981.00元，减半收取19490.50元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担；二审案件受理费38981.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、昭通鸿卓房地产开发有限公司共同承担。

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本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　余　帅

二〇一九年十一月二十九日

书记员　　刘明琼