昭某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终2549号

上诉人（一审被告）：昭***房地产开发有限公司。

住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。

法定代表人：李静，该公司执行董事。

委托代理人：陈权，男，1964年11月16日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，该公司员工，住云南省昭通市昭阳区，代理权限为特别授权。

被上诉人（一审原告）：***，男，1988年10月2日出生，汉族，云南省永善县人，大专文化，农民，住云南省昭通市永善县。

委托代理人：朱西伦，云南万成律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托代理人：马艳芳，云南万成（寻甸）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（一审被告）：昆明登峰建筑工程有限公司。

住所地：云南省昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内三楼。

法定代表人：解应登，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：王忠于，男，1970年10月30日出生，汉族，重庆市垫江县人，小学文化，农民，住重庆市垫江县。

被上诉人（一审被告）：***，男，1966年2月27日出生，汉族，重庆市垫江县人，小学文化，农民，住重庆市垫江县。

上诉人昭***房地产开发有限公司因与被上诉人***、昆明登峰建筑工程有限公司、***、王忠于建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2021)云0602民初2139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月29日受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，合议庭决定不开庭审理，本案现已审理终结。

昭***房地产开发有限公司的上诉请求：裁定撤销一审判决，并将案件发回原审法院重新审判。事实和理由：一、一审判决第二项适用了已经被最高人民法院决定废止的司法解释。一审判决第二项即“昭***房地产开发有限公司对上述款项在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任”，适用的法律依据是最高人民法院于2004年10月25日以法释〔2004〕14号文公告并施行于2005年1月1日的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过法释〔2020〕16号《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》予以废止，上诉人鸿卓公司认为，一审判决适用法律确有错误。二、一审判决发包人鸿卓公司就诉涉劳务纠纷款项526600元在欠付承包人登峰公司工程款的范围内向实际施工人***承担支付责任的事实不清。最高人民法院公布了修订后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称2020《建工司法解释》）。该司法解释第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果人民法院依据实际施工人提交的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，判决由实际施工人承担举证不能的后果，同时在裁判文书中向实际施工人做相应的释明，并告知实际施工人相应的权利救济途径。本案中，上诉人即发包人鸿卓公司曾经多次催促承包人登峰公司与发包人鸿卓公司就案涉建设工程施工合同进行结算，但承包人登峰公司一直置之不理，因为承包人登峰公司知道，本案不但不存在发包人鸿卓公司欠付承包人登峰公司工程款的情况，反而存在承包人登峰公司应当返还发包人鸿卓公司多支付的工程款的情况和应当赔偿窝工损失给发包人鸿卓公司的情况。承包人登峰公司怠于与发包人鸿卓公司就案涉建设工程施工合同进行结算，不能确定发包人鸿卓公司存在欠付承包人登峰公司的工程款的情况及欠付的具体数额，依法不能判决发包人鸿卓公司就诉涉劳务纠纷的具体款项在欠付登峰公司工程款范围内承担支付责任。三、二审法院应当将案件发回原审法院重新审判。查明发包人鸿卓公司欠付承包人登峰公司的工程款的情况及欠付的具体数额，首先必须要解决下述问题：1.明确“应付工程款”的范围；2.查清“应付工程款”的具体金额。3.根据已经查清的“应付工程款”的具体金额的不同情形，根据2020《建工司法解释》第四十三条之规定作出相应的判决。根据《最高人民法院关于适用的解释>第四百六十三条第一款第二项规定“当事人申请人民法院执行具有给付内容的生效法律文书应当具备给付内容明确的条件”和《最高人民法院（试行）》的规定，执行法院也必须明确发包人鸿卓公司存在欠付承包人登峰公司的工程款的情况及欠付的具体数额，而发包人鸿卓公司应付承包人登峰公司的工程款的具体金额，依法应当由审判程序来确定。审判程序没有确定的，执行程序不能擅自明确，更不能擅自创设。否则，有悖民事诉讼法确立的“审执分离”基本原则，四、二审法院判决支持鸿卓公司的上诉请求，即顺应依法治国，又符合保护民营企业产权、营造更好发展环境支持民营企业改革发展等的时代精神。

被上诉人***、昆明登峰建筑工程有限公司、***、王忠于未作二审书面答辩。

***向一审法院诉讼请求：1.昆明登峰建筑工程有限公司、王忠于、***支付拖欠原告的工程款（劳务费）531508.00元，并支付自2019年5月1日起至工程款付清之日的利息；2.昭***房地产开发有限公司在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担连带责任；3.由被告承担案件受理费。

一审法院确认如下法律事实：2015年，昭***房地产开发有限公司将昭***昭通温泉静园房地产开发项目“二标”A区6-11栋、14栋发包给昆明登峰建筑工程有限公司进行施工。2015年3月29日，***与昆明登峰建筑工程有限公司的法定代表人解应登签订《劳务分包施工合同》，约定：“昆明登峰建筑工程有限公司将昭通温泉静园A区8-14栋的模板支护等工程包工给王忠于施工；主体工程，钢筋工程，模板支护等包干总价319元/平方米，其中：钢筋工程单价、主体工程单价均为55元/㎡、模板工程单价95元/㎡、粉刷工程单价80元/㎡、文明施工措施费15元/㎡、外架搭投14元/㎡；工程从基础开始到七层顶板完工后支付所完成工程70%的进度款，工程竣工验收付到90%，其余尾款，待工程竣工验收后一年内付清”。2015年5月22日，王忠于与***签订《劳务承包施工合同》，约定“***自愿向王忠于承包昭通温泉静园工地木模安装工程（14栋）的部分劳务工作，模板制安按建筑面积计算，92元/㎡，工程款支付以甲方和建设单位收款同步，从基础到七层付款65%，在工程竣工验收付款达到75%，其余款项在竣工验收后一年内付清”合同签订后，***即组织工人进场施工。该项目现已经交付给昭***房地产开发有限公司。昭***房地产开发有限公司和登峰公司表示双方还未进行实际结算。审理过程中，王忠于与***对账后，确定该项目应支付的劳务费总计为2341400.00元，***已借支1814800.00元；***系王忠于在该工程中聘请的管理人员。现***以被告拖欠其工程款531508.00元未付为由，诉至法院。

一审法院认为，关于***诉求是否应得到支持的问题。王忠于与***签订《劳务承包施工合同》，系合同的当事人和履行合同义务的主体，并经核实，王忠于实际差欠***的未支付款项金额为2341400-1814800=526600.00元。因***仅系王忠于雇请的管理人员，其不需向***承担支付责任，应由王忠于向***承担支付款项的责任，对***要求支付其自2018年8月22日起至付清款项时止的利息的请求，因双方并未就该款项进行约定，一审法院不予支持。

关于昆明登峰建筑工程有限公司对本案是否应承担支付责任的问题。本案中的《劳务分包施工合同》虽未加盖昆明登峰建筑工程有限公司公章，但该合同系该公司的法定代表人解应登与王忠于签订，已经形成了表见代理，应视为该劳务分包施工合同系昆明登峰建筑工程有限公司与王忠于签订，由昆明登峰建筑工程有限公司承担该合同的相应责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，及结合庭审，一审法院依法予以认定：昆明登峰建筑工程有限公司承包了昭***房地产开发有限公司开发的昭通温泉静园小区工程的修建，昆明登峰建筑工程有限公司是本案工程的总承包方，而昆明登峰建筑工程有限公司在承包了上述项目后，又将案涉工程承包给没有资质的王忠于，王忠于又将该工程转给了***，并由***组织人员进行施工。昆明登峰建筑工程有限公司与王忠于的上述行为已经违反了法律规定，昆明登峰建筑工程有限公司应对王忠于欠付***的款项承担连带支付责任。

关于昭***房地产开发有限公司对本案是否应承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，昭***房地产开发有限公司与昆明登峰建筑工程有限公司之间，昆明登峰建筑工程有限公司与王忠于之间至今均未作结算。根据上述法律规定，昭***房地产开发有限公司作为发包方，应当在差欠昆明登峰建筑工程有限公司的工程款范围内对本案的实际施工人***承担付款责任。至于昭***房地产开发有限公司与昆明登峰建筑工程有限公司之间至今未作结算，并不影响昭***房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对***承担责任，昭***房地产开发有限公司对***承担付款责任后，可在日后的结算中，对昆明登峰建筑工程有限公司就其已向***支付的工程款进行扣减。对昭***房地产开发有限公司的反驳主张，无事实依据和法律依据，一审法院均不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由王忠于、昆明登峰建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起90日内连带支付***工程劳务款526600.00元；二、昭***房地产开发有限公司对上述款项在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任；三、驳回***对***的起诉；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9115.00元，由***负担85.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、王忠于负担9030.00元。

二审中，各方对一审判决认定的事实未提出实质异议，上诉人昭***房地产开发有限公司认为本案一审并未查明发包人昭***房地产开发有限公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，判决在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任是适用法律错误。对一审判决认定各方均无争议的事实本院予以确认。

综合诉辩主张，归纳本案的争议焦点是，一审判决适用法律是否正确，上诉人的上诉理由是否成立。

针对争议焦点，本院综合评判如下：一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定作出判决。该司法解释是2004年10月25日是最高人民法院法释〔2004〕14号文公告并施行，最高人民法院又于2018年12月29日通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号）第二十四条第二款明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，对发包人的责任进一步明确。而以上司法解释，均在民法典颁布后，最高人民法院已明确废止，与民法典配套，最高人民法院又于2020年12月29日公布了修订后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号），该解释第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，该案适用法律错误。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案一审法院2021年4月1日受理本案，原告方起诉依据的法律事实虽是在民法典施行前，但该法律事实持续至民法典施行后，因此应当适用最高人民法院2020年12月29日公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号）第四十三条规定。依照该规定，本案一审并未查明昭***房地产开发有限公司欠付昆明登峰建筑工程有限公司建设工程价款的数额，即判决在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任不当，应予纠正。

综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求的理由成立，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕25号）第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院(2021)云0602民初2139号民事判决第一、三、四项，即：“一、由王忠于、昆明登峰建筑工程有限公司在判决发生法律效力之日起90日内连带支付***工程劳务款526600.00元；三、驳回***对***的起诉；四、驳回***的其他诉讼请求。”

二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院(2021)云0602民初2139号民事判决第二项，即“二、昭***房地产开发有限公司对上述款项在欠付昆明登峰建筑工程有限公司工程款范围内承担支付责任”。

一审案件受理费9115.00元，由***负担85.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、王忠于负担9030.00元。

二审案件受理费9115.00元，由***负担85.00元，由昆明登峰建筑工程有限公司、王忠于负担9030.00元。

义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长　唐　丽

审判员　王荣祥

审判员　宋明涛

二〇二一年十一月十七日

书记员　邢　璠