某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终2811号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月14日出生，汉族，住河南省台前县。

委托诉讼代理人：张永锋，河南七星灿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1993年6月26日出生，汉族，住河南省台前县。

委托诉讼代理人：刘守灿，河南乾元昭义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛雪岩，河南乾元昭义律师事务所实习律师。

原审被告：河南京晟建设工程集团有限公司，住所地：郑州航空港经济综合实验区八千办事处君刘公路。

法定代表人：贺新华，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告河南京晟建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2021）豫1082民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张永锋，被上诉人***的委托诉讼代理人刘守灿、辛雪岩到庭参加诉讼，原审被告河南京晟建设工程集团有限公司（以下简称京晟公司）经传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求查明事实后改判驳回对***的诉讼请求或发回重审；2.本案一二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，***非案涉劳务的发包人，不应成为案涉劳务报酬的债务人。1.***非案涉劳务的发包人。根据一审查明的事实，长葛市中创国际博览城的发包方为长葛市中创展置业有限公司（以下简称中创展公司），承包方为京晟公司，***为京晟公司的项目负责人，且代表京晟公司与长葛市长兴办事处楚寨村签订过《土方开挖协议》。长葛市中创国际博览城3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼的土建工程的施工劳务由承包方京晟公司分包给范富贵，范富贵又将自己承包的劳务中抹灰、保温、找平、贴砖屋面转包给***。故此，以上证据已证明本案诉争的劳务发包方为范富贵，承包方为***。一审认定“被告***与原告***口头约定，对京晟公司承建的长葛市中创国际博览城部分劳务项目由原告***进行施工……”属事实认定错误。2.***不应成为案涉劳务报酬的债务人。***不是劳务的发包方，根据权利义务相一致的原则，让其承担支付劳务款的义务就没有法律依据，况且，***在结算单上的签字没有付款的意思表示。***做为京晟公司承包长葛市中创国际博览城项目的负责人，就分包的劳务结算进行签字是总承包方就工程数、量检验的需要，也是一种职务行为，据此认定***具有付款义务不符合事实和法律规定。另外，***做为京晟公司诉争项目的负责人代表京晟公司在所欠分包方范富贵劳务款的范围内向范富贵的债权人支付部分款项也符合事实和法律规定，不能因***具有付款行为而推断出其是债务方。3.一审诉讼中***任意撤回对范富贵、中创展公司的起诉，致使案件当事人缺失，案件基本事实无法查清，也导致了本案诉讼程序错误。综上，请求支持***的上诉请求。

***辩称，***作为案涉劳务的分包人，在工程完工后，对工程进行了验收、核算，验收合格后，向***出具了工程结算单，列明了工程款项、工程量等事实。针对工程结算单，应付的工程款，***陆续支付给了***，支付记录也记载到了工程结算单上，对未付的工程款约定了还款时间，但到期未还清。***在审理中对案涉劳务施工的事实无异议。***对***一审中诉请的未付工程款数额也没有异议，现仅以自身为公司员工职务行为等理由进行抗辩，逃避自身的付款义务，不应得到支持。在一审中***已将***提到的合同、协议，作为案件材料提交给了一审法院，立案时将范福贵列为案件被告，仅是因为一审法院立案部门要求将合同中全部的当事人列上，才准予登记立案，而范富贵及中创展公司与本案没有利害关系，在案件分到具体承办人后，***向承办法官说明了案件事实，提出了撤回对上述当事人的起诉，承办法官同意了原告的申请，符合相应的法律法规等诉讼程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告***支付原告工程款439460元及利息（利息自2018年7月30日起计算至实际履行之日止，利息按银行同期贷款利率计算），被告京晟公司承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月6日，中创展公司与河南大别山建设安装工程有限公司（后更名为京晟公司）签订《建设工程施工协议》一份，协议约定：中创展公司将中创国际博览城1—10#楼发包给河南大别山建设安装工程有限公司承建；2015年12月17日，***与长葛市长兴街道办事处楚寨居民委员会签订《土方开挖协议》一份，协议约定：***将长葛市中创展汽车生活广场项目土方开挖承包给楚寨居委会建设；2016年1月13日，河南大别山建设安装工程有限公司与长葛市固基混凝土有限公司签订《商品砼供需合同》一份，合同约定：由长葛市固基混凝土有限公司为长葛市中创展汽车生活广场项目供应商品砼；2016年7月23日，被告***与原告***口头约定，对京晟公司承建的长葛市中创国际博览城部分劳务项目由原告***进行施工，约定以最终确认的建筑面积乘以约定的单价为劳务报酬……。口头协议达成后，原告***即组织工人进行施工，按照双方约定完成的施工项目。2018年1月10日，验收合格后，原告***与被告***对分包项目工程进行了结算，经结算，应付工程款1921333元，扣减已付工程款200000元，实际应付工程款总计173万元整，并注明2018年7月份结清。被告***在《分包项目工程量结算单》签名确认。之后被告先后支付工程款1139460元，下欠439460元工程款经原告多次催要无果，遂诉至一审法院。一审法院认为，案涉工程系由中创展公司发包给河南京晟建设工程集团有限公司承建。之后京晟公司又将该工程中的部分工程转包给了被告***，被告***又将部分工程分包给本案原告。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”依照上述规定，被告***与原告***口头约定的“分包协议”无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，原告***作为实际施工人，其建设的工程已竣工验收合格，其请求支付工程价款的请求，参照合同关于工程价款的约定予以折价补偿。其工程价款以其与被告***结算时签订的“分包项目工程量结算单”确定，扣除已经支付的工程款1139460元后，应当支付原告***工程款439460元。原告***要求被告京晟公司支付工程款的证据不足，不予支持。被告***未提供证据证明，其履行的系职务行为，故对其辩解意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告***与原告***对利息计付标准未约定，故依照法律规定，利息自2018年8月1日起计算。被告京晟公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。遂判决如下：一、被告***于判决生效后十日内支付原告***工程款439460元，并支付利息损失（以439460元为基数，自2018年8月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费7892元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交了建设工程劳务分包合同和合同协议书复印件各一份，拟证明中创国际博览城项目由京晟公司将劳务发包给了范富贵，诉争工程的劳务发包方为范富贵，承包方为***，故范富贵是本诉争工程款的支付方，而***并非承包合同当中的一方当事人，不应承担支付建设工程款的义务。被上诉人***质证认为，建设工程劳务分包合同的真实性无法核实，且内容与本案没有关联性，范富贵与***的身份一致，均为施工班组，只是工程量大小不一样；对合同协议真实性没有异议，但该协议不是最终签订的版本协议，最终版本由***同意并由其员工签字确认，***将之前由其分包给范富贵的部分工程又分包给***。本院经审查认为，关于建设工程劳务分包合同，因该合同为复印件，且***不予认可，故本院不予采信；关于合同协议，虽然该协议真实存在，但该协议内容与***签字确认《分包项目工程量结算单》的内容相矛盾，且***对***的证明目的也不予认可，故本院不予采信。二审查明，***出具的《分包项目工程量结算单》显示：“工程名称：中创国际博览城项目（一期工程）；总包单位：京晟公司；分包单位：***施工班组（抹灰、贴砖）；分包项目名称：抹灰、楼梯砖、走廊砖；……；共合计173万元整***……。”后***支付了部分工程款，尚欠439460元未付。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据***出具的《分包项目工程量结算单》显示内容，***已签字对***施工工程总价款173万元予以签字确认，扣除一审查明的已付工程款后，一审法院认定***应付工程款为439460元并无不当。关于***主张的其系职务行为，与***无合同关系的上诉理由，因***自认其与京晟公司之间无劳动合同关系，且未提供证据证明京晟公司委托或授权其以京晟公司的名义从事与案涉工程有关的民事法律行为，故***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于***主张***任意撤回对范富贵、中创展公司的起诉致使程序违法的上诉理由，***撤回对其他人员的起诉系其对自身诉讼权利的处分，且范富贵、中创展公司并非本案诉讼的必要共同诉讼参加人，故一审法院准许***撤回对范富贵、中创展公司的起诉并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7892元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　颜　森

审判员　　王　戈

二〇二一年十一月四日

书记员　　党闪娟

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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