***与***、德江中合交通工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省石阡县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0623民初124号

原告：***，男，1970年3月15日生，汉族，贵州省瓮安县人，居民，住瓮安县。

委托诉讼代理人：张利，石阡县中心法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1974年12月25日生，侗族，贵州省石阡县人，居民，住石阡县。

委托诉讼代理人：安天江，男，1981年12月9日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县。

被告：德江中合交通工程建设有限公司，统一社会信用代码：915320626MA6DJAB19T，住所地：铜仁市德江县青龙办事处扶阳大道温州商贸城。

法定代表人：马文才，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉练，贵州亿和律师事务所律师。

被告：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司，统一社会信用代码：91520600215052369C，住所地：铜仁市碧江区水晶路6号。

法定代表人：杨胜忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周潇，系公司职工。

被告：石阡县佛顶山交通开发建设投资有限公司，统一社会信用代码：91520623065792723B，住所地：贵州省铜仁市石阡县泉都街道办事处雷屯村香树园村城北一级客运站。

法定代表人：余启望，系该公司经理。

委托诉讼代理人：申尚华，贵州尚华律师事务所律师。

原告***与被告***、德江中合交通工程建设有限公司、铜仁交旅集团交通建设工程有限公司、石阡县交通运输局建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，原告***依法申请撤回对石阡县交通运输局的起诉，申请追加石阡县佛顶山交通开发建设投资有限公司为被告，本院依法追加石阡县佛顶山交通开发建设投资有限公司为被告，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人张利，被告***及委托诉讼代理人安天江，被告德江中合交通工程建设有限公司（以下简称德江中合）的委托诉讼代理人冉练、被告铜仁交旅集团交通建设工程有限公司（以下简称铜仁交旅）的委托诉讼代理人周潇、被告石阡县佛顶山交通开发建设投资有限公司（以下简称佛顶山交投）的委托诉讼代理人申尚华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告***支付工程款1,011,170.04元，并从2019年1月1日起按贵州省信用联社贷款利率超期罚息计算支付至付清之日止的利息。被告德江中合、铜仁交旅承担连带清偿责任，被告佛顶山交投在未支付的工程款内承担支付责任；二、判令被告***返还保证金50,000元，并从2019年1月1日起按贵州省信用联社贷款利率超期罚息计算支付至付清之日止的利息；三、案件受理费、诉讼保全费及保全保险费由被告承担。事实及理由：2017年被告铜仁交旅在佛顶山交投承包石阡县境内的农村公路修建，被告铜仁交旅承包后，将该工程转包给德江中合，被告德江中合又将该工程的部分工程转包给被告***。2018年原告与朋友一起到石阡找到被告***，请求被告***承包一段公路给原告施工，并与被告***协商，被告***将周家山至梨子园的乡村公路承包给原告施工，被告***从原告所做工程中提取8％后其余工程款归原告所有（原告负责税费）。被告***要求施工前，需先缴纳50,000元保证金，所缴纳的保证金在开始打混凝土时由***返还。事后杨正明在2018年1月25日代原告缴纳保证金50,000元，事后，原告于2018年3月3日组织人员开始施工，并于2018年6月22日施工完毕。前期投入系原告垫资。为便于开发票，在施工期间因购买水泥等材料，原告向被告德江中合多次打款。原告所做的工程，合同单价为1,415,974.78元，经审计后的工程款总额为1,284,754.39元。事后，原告于2018年9月29日领取工程款170,804元。根据原告与被告***达成的协议，原告所做工程款应得的工程款为：审计后的工程款总额1,284,754.39元-{1,284,754.39×8％（原告应当支付***的部分）}=1,181,974.04元。原告已领取170,804元，下欠1,011,170.04元未付。同时，该工程已施工完毕，被告***应当返还原告保证金50,000元。综上所述，被告***将石阡县境内的周家山至梨子园乡村公路承包给原告施工，被告应当支付下欠工程款；被告德江中合作为该工程的分包人，被告铜仁交旅作为该工程的总承包人，应当与被告***承担连带支付责任。被告佛顶山交投作为该工程的发包人，应当对欠付的工程款承担支付责任，四被告的行为损害了原告的合法权益，故起诉至人民法院。

被告***辩称，本案中，原告方与***的约定是以审计验收来确定工程量和工程款，而且原告与***之间也并未达成工程量核算的任何协议，所以无法核实原告工程量和具体的工程款，结算申请表并不能证明原告的实际完工工程量和应拨付的工程款，原告与***没有达成任何结算协议，现在工程没有进行过最后的结算和审计，故应该委托第三方审计后确认工程款金额，针对付款义务，作为业主方和分包方至今只拨付了60%的工程款，尚欠40%的工程款，所以业主方和分包方负有付款的义务，***只能依据其收到的款项金额在扣除管理费用后支付原告，并且应该要扣除应该上缴的税费作为结算依据，***收取的保证金是愿意按照合同约定退还原告的，在未决算的前提下依法驳回原告对***的诉讼请求。

被告德江中合辩称，我司不是本案涉案工程的承建方，不是适格被告，原告与我公司没有签订任何合同，根据合同相对性，我司对原告不承担支付工程款义务。按照工程款规定，支付工程款要将该工程竣工验收审计后，涉案工程并没有经过审计验收，综上故我公司不是适格被告，不承担支付工程款责任。我公司没有参与该工程的施工及承建。原告方陈述的***的工程系中合公司转包给***的，原告方未能提出证据予以证实，***在两次庭审均自认不是从中合公司承包的该公司，所以我们公司是不认可原告诉求的。***的工程是直接从交旅集团拿到的，不是从我公司承包的，也不是以我公司的名义在施工，只是从我们公司走对公账户，挂靠关系的基础是收取费用，但是我们没有收取任何管理费用，而且***也是认可与我们公司没有任何挂靠关系，交旅集团拨付的工程款，在扣除税费后，是全额转账给***的。我公司是将工程款全额支付给***的，如果要证实挂靠的关系，希望原告方提供证据，所以我公司还是不应该承担本案责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条，应该是在竣工验收合格后，实际施工人有权请求支付工程款，但是现在工程并未实际验收审计，也不符合实际使用该工程视为验收的情形，故现在原告起诉工程款的条件并未达成，应该在结算审计后，再行主张。计量只是工程量初步结算，不能作为最终的工程量定性的依据，通过另外几被告提供的证据，案涉工程是没有验收的，原告也并未向另外几个被告提供任何的书面验收报告，只是交付了工程，但是也未实际在使用，应该是在验收审计后，才能拨付工程款，所以计量表是不能作为结算依据的，原告作为实际施工人有权要求支付工程款，但是现在还没有到支付工程款的哪一步，因为工程还没有验收审计，综上，我公司在本案中不应该承担支付工程款的责任。请求驳回原告对德江中和公司诉讼请求。

被告铜仁交旅辩称，该项目是我司通过正规招投标取得，我公司与德江中合签有合同，我司没有与原告签订合同。我公司已经按照合同约定将工程款支付德江中合，故我司不应承担连带责任。我方和原告没有建设工程施工关系，不是合同相对人，也不是适格被告。德江中合审计产生的金额不属实，工程款不应该由我公司承担。支付进度结算表，在施工过程中是根据中间计量来分段拨付工程款的，但是这个不是最后的决算依据，最后工程的决算是需要多方共同参加的，还要做工程决算书，所以现在这个工程是还没有进行审计决算的；原告的具体的工程量现在是无法确定的，所以计量表是不能作为结算依据的，但是审计是需要时间的，也不可能是无限期的不审计，而我公司的支付结算表也不能作为结算的依据，根据业主要求，是按60%金额进行拨付的，我们也没有从业主方收到全部工程款，我们也只是收到了60%的进度款，如果收到40%的进度款后，我们也会按40%的金额里面进行支付。现在该工程未进行第三方验收，工程质量的合理性还没有证实，工程款也就未成立，我公司不承担连带责任，只在未付工程款部分承担支付责任。依法驳回原告对铜仁交旅公司的诉请请求。

被告佛顶山交投辩称，首先，根据合同相对性原则，本案原告方不是发包人的合同相对人，即原告不能向业主单位主张欠付工程款；其次该案的发生是因为工程的转包导致，涉案纠纷根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）也没有明确，涉案工程已经转分包三次，故不适用该司法解释，连带责任是严格责任，不能从质量的连带责任推定工程款的连带责任，工程款的请求不应该突破多层转包，且德江中合、铜仁交旅不存在破产无法支付工程情形未出现经营危机，故不应该向发包人主张。发包人只在欠付工程款承担付款责任，而不是连带责任。再次即使实际施工方要向发包人主张权利，必须要发包人跟总承包人进行结算，实际施工方与其前手进行结算，但是现在都未对工程进行决算，而原告的诉讼请求的利息要求按信用社贷款利息，即使有利息，也只能参照人行同期贷款利息计算。故依法驳回原告对我公司的诉请请求。

审理查明：2017年11月9日招标人佛顶山交投及招标代理华杰工程咨询有限公司向贵州省铜仁市交通建设工程总公司发出《中标通知书》，通知中标人贵州省铜仁市交通建设工程总公司接到本通知书后的30日内到佛顶山交投签订施工合同。2017年11月10日佛顶山交投与贵州省铜仁市交通建设工程总公司签订《铜仁市“石阡县”2017年通组公路建设项目施工（第二批）合同协议书》，贵州省铜仁市交通建设工程总公司取得了石阡县本庄镇、白沙镇、龙塘镇、龙井乡、花桥镇、五德镇、国荣乡等地的通组公路建设工程。签约清单中包含有周家山至梨子园公路（里程2.74，批复建安费144.526万元、安全文明施工费0.685万元、签约金额141.597万元）、城关村至北塔村通村公路（里程1.67，批复建安费107.222万元、安全文明施工费0.418万元、签约金额104.959万元）、北塔至花桥北坪通村公路（里程1.41，批复建安费86.600万元、安全文明施工费0.353万元、签约金额84.787万元）。该合同总价：叁亿伍仟壹佰零叁万零捌佰壹拾壹元整（351,030,811元），承包工期6个月。履约担保金额：叁亿伍仟捌佰柒拾柒万贰仟捌佰陆拾贰元（358,772,862元），担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止。担保人贵州省铜仁市交通建设工程总公司。贵州省铜仁市交通建设工程总公司合同履约承诺书：我方将严格履行合同，绝不出现转包或违法分包行为。

2018年5月16日贵州省铜仁市交通建设工程总公司变更为铜仁交旅集团交通建设工程有限公司。

***与贵州省铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部联系后，获得承包建设周家山至梨子园公路、城关村至北塔村通组公路、北塔至花桥北坪通组公路的信息。2018年年初***与他人到石阡找到***，与***协商承包一段公路施工，***将周家山至梨子园的乡村公路承包给***施工，由***从***所做工程中提取8％管理费后其余工程款归原告所有（***负责税费）。***要求施工前，需先缴纳50,000元保证金，所缴纳的保证金在开始打混凝土时由***返还。2018年1月25日***收到杨正明（给***垫付工程保证金）交来周家山至梨子园质量保证金50,000元。2018年2月28日杨正明收到***50,000元，并在借条上注明今后***返还工程保证金五万元归***所有。***于2018年3月3日组织人员开始施工，并于2018年6月22日施工完毕。该工程未经审计验收但已经投入使用。被告铜仁交旅与被告佛顶山交投以及被告铜仁交旅与被告德江中合之间的合同并未结算。

2018年5月7日贵州省铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部（甲方）与德江中合（乙方）签订《工程联营协作施工合同》及《安全生产合同》，甲方签字人员周潇，乙方签字人员***。甲方将周家山至梨子园公路、城关村至北塔村通组公路、北塔至花桥北坪通组公路与乙方共同联营实施，具体为甲方参与工程管理，乙方负责施工。该合同对分包施工项目范围、工期进度、价格、工程计量、施工质量、安全、资金要求、资金管理、合同履约、税费、项目管理、印章管理、财务管理、工程目标、结算及支付等进行了约定。其中合同履约规定乙方承诺，本工程项目所有紧急和其他纠纷，均由乙方承担全部责任，该项目乙方雇佣的管理人员和农民工，其劳资关系均由乙方承担责任。财务管理中规定由甲方公司财务进行管理，甲方按乙方已实际完成且得到业主计量支付的合格永久实体工程量及甲方与业主签订的合同段《合同协议书》文件《工程量清单》中相应单价，支付80％工程款给乙方。

2018年5月29日***转账30,000元，2018年6月11日***转账50,000元，2018年6月20日***转账70,000元，收款方均系德江中合。2018年12月27日德江中合向石阡鼎懿建材有限公司购买砂石，价税合计30,000元；2019年1月15日德江中合向贵州佛顶山水泥有限公司购买水泥，价税合计295,000元。

2018年2月12日付款人德江中合支付500,000元给***（附加信息及用途中系工程款），2018年7月27日付款人德江中合转账给***280,000元（附言或用途中系借款），2018年8月31日付款人德江中合转账给***两笔各45,000元（附言或用途中系往来款），2018年9月29日***委托高浩峰代为办理北塔至花桥北坪、城关至北塔、周家山至梨子园三条公路的工程款拨付，共计448,960元。雷社红签字同意高浩峰办理。2018年9月30日德江中合转账给高浩峰448,960元。2018年9月30日高浩峰收到北塔至花桥北坪、城关至北塔、周家山至梨子园三条公路工程款448,960元。以上德江中合共计支付***1,318,960.00元。2018年9月30日***领到***（周家山至梨子园）工程款170,804元。事后，***做完工程后，未领到工程款，遂以“被告***将石阡县境内的周家山至梨子园乡村公路承包给原告施工，被告应当支付下欠工程款；被告德江中合作为该工程的分包人，被告铜仁交旅作为该工程的总承包人，应当与被告***承担连带支付责任。被告佛顶山交投作为该工程的发包人，应当对欠付的工程款承担支付责任。被告下欠1,011,170.04元未付。同时，该工程已施工完毕，被告***应当返还原告保证金50,000元”为由，向本院提起如前诉请。审理中，***交纳保全保险服务费2,122.34元以及诉讼保全费5,000元，对石阡县交通运输局的账户1,061,170.04元予以冻结，期限为一年，四被告均请求驳回原告的诉讼请求。

另查明：2019年2月15日石阡组组通（***）工程结算明细：开票金额1,473,544.54元，不含税收入1,339,585.95元，增值税133,958.59元。应缴增值税133,958.59元，城建税6,697.93元，教育费附加税4,018.76元，地方教育费附加税2,679.17元，工会费1,607.50元，印花税442.06元等。

2018年7月26日铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部支付给德江中合320,000元（民工工资***），2018年8月31日铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部支付给德江中合167,000元（工程服务费***），2018年9月29日铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部支付给德江中合170,804元（工程服务费***），2019年1月29日铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部支付德江中合292,695.54元。以上铜仁交旅共计支付了950,499.54元给德江中合。

2018年9月***申请进度付款，本期计量777，035.20元，里程2.74公里，合同单价1,415,974.78元，本次付款170,804.00元，累计付款260,000元。项目部项区负责人勾先焕签字：情况属实，同意拨付777，035.20元，建议按60％拨付。项目部财务汪凡浩签字：数据已核，建议支付170,804.00元，项目经理周潇签字：同意支付170,804.00元。铜仁市“石阡县”2017年通组公路建设工程项目周家山至梨子园公路第二次计量支表10《中间计量支付汇总表》记载金额507,719元，共计777，035.20＋507,719元=1,284,754.39元。2018年9月28日铜仁市交通建设工程总公司石阡县2017年通组公路项目经理部支付德江中合170,804.00元。2018年9月30日***领到***（周家山至梨子园）工程款170,804.00元。

本院认为，被告铜仁交旅系经过招投标与被告佛顶山交投于2017年11月10日签订《铜仁市“石阡县”2017年通组公路建设项目施工（第二批）合同协议书》，系该合同的承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，被告铜仁交旅未经被告佛顶山交投同意将其承包的工作交由被告***完成系违反法律规定，被告***以德江中合的名义与被告铜仁交旅签订的合同，属无效合同。审理中，被告***亦认可被告德江中合仅仅起到走账的作用，没有从中分享利润，故被告***与被告德江中合不存在挂靠关系，故原告***请求被告德江中合承担连带责任的主张不予支持。本案中实际施工人系***，其与被告***达成的口头协议即***将周家山至梨子园的乡村公路承包给***施工，***从***所做工程中提取8％，其余工程款归原告所有，可因被告***与被告铜仁交旅签订的合同无效而造成口头协议无效。

原告***实际修建了周家山至梨子园的乡村公路，原告***实际施工完成了该项工程的施工任务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告***作为涉案工程的实际施工人有权要求被告违法分包人被告***、被告铜仁交旅支付欠付的工程款；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条即是对合同相对性原则的一定突破，该司法解释规定发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，此种责任是在欠付工程款的范围内的连带责任而非全部欠付工程款的连带责任。本案中，原告***与被告佛顶山交投并未形成直接的建设工程施工合同关系，原告***要求被告佛顶山交投承担连带责任，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。

原告***提供的2018年9月***申请进度付款表中载明：本期计量777,035.20元，里程2.74，合同单价1,415,974.78元，项目部财务汪凡浩签字：数据已核及铜仁市“石阡县”2017年通组公路建设工程项目周家山至梨子园公路第二次计量支表10《中间计量支付汇总表》记载金额507,719元，可以视为系被告铜仁交旅完成了审核工作，属于被告铜仁交旅的内部审核。同时，被告铜仁交旅辩称该工程必须要进行审计，才能拨付的理由，本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。同时，原告***提供的《申请进度付款表》、《中间计量支付汇总表》已经被告铜仁交旅确认，可以认定工程款总价1,284,754.39元，并未超过合同单价1,415,974.78元，本院予以认定。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，本案中，原告***通过被告德江中合开票，购买水泥、石砂，支付部分款系原告***垫资，应予认定。虽要指出的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期”。参照此规定和人民法院在此司法解释颁布实施前审理此类案件的司法惯例，不论诉争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。本案中，被告佛顶山交投已经实际管理使用，可以视为验收。

综上，原告***完成工程量结算总价应为1,284,754.39元，所应交纳税费为10.1％，则原告***所应缴纳的税费为129,760.19元，故应予扣除税费129,760.19元，加上应扣除被告***支付的工程款170,804.00元及原告***自愿支付给被告***1,284,754.39元×8％=102,780.35元。则被告***实际下欠原告***工程款1,284,754.39元-129,760.19元-170,804.00元-102,780.35元=881,409.85元。本院对原告***请求支付工程款的诉讼请求按881,409.85元予以支持，超过部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案属于第（三）种情形，故该案利息应从2019年1月10日（该日为起诉之日）开始计付利息至欠付工程款实际清偿之日止。原告***的工程款利息应参照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计息，酌定以中国人民银行同期贷款年利率6%为准，从2019年1月10日至实际清偿之日止。原告***要求支付所欠工程款利息符合法律规定，但原告***请求按贵州省信用联社贷款利率超期罚息计算不符合法律规定，本院对按贵州省信用联社贷款利率超期罚息计算不予支持，应按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计息。对原告请求被告***返还保证金的诉讼请求予以支持，本案因被告***未履行给付工程款和返还保证金义务引起，故本案诉讼费、诉讼保全费及保全保险费由被告***承担。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十一条，第二百七十二条第二款、第二百八十七条、第六十一条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***支付尚欠原告***的工程款881,409.85元及利息（以实际未清偿工程款本金为基数，自2019年1月10日至实际清偿欠款之日止按年利率6%计息）给原告***，限判决生效后三十日内付清。

二、由被告铜仁交旅集团交通建设工程有限公司在被告***尚欠原告***的工程款881,409.85元范围内承担连带清偿责任。

三、被告***退还原告***的保证金50，000元给原告***，限判决生效后三十日内付清。

四、保全费5,000元，保险费2,122.34元，由被告***支付给原告***。

五、驳回原告***对被告石阡县佛顶山交通开发建设投资有限公司的诉讼请求。

六、驳回原告***对被告德江中合交通工程建设有限公司的诉讼请求。

七、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,351元，由原告***负担3,000元，被告***负担11,351元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审　判　长　　杜宏芳

审　判　员　　曹国喜

人民陪审员　　张仕华

二〇一九年六月十八日

代理书记员　　蒋　淞