某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事判决书

(2018）黑02民终275号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1981年7月29日出生，汉族，工人，住黑龙江省讷河市。

委托诉讼代理人：***，黑龙江宝勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1963年10月15日出生，住黑龙江省讷河市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：讷河市博龙建筑工程有限责任公司，住所地讷河市。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。

上诉人**、***因与被上诉人讷河市博龙建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院(2016)黑0281民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员**担任审判长、审判员***、审判员***组成的合议庭对本案进行了审理，书记员***担任记录。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误,理由是:第一、**与***之间签订的施工合同是无效合同,该合同是***违反分包合同。该合同无效应该适用依据该合同取得的财产返还对方。***无权对外分包,同时也不能将该工程分包给无资质的**，所以**与***签订的施工合同是无效合同。第二、《建筑工程质量管理条例》规定,建设工程的最低保修期限是对谁进行的约定?肯定不是***对**进行的约定,应该是开发单位对建筑单位的约定,也就是开发单位对讷河市博龙建筑工程有限责公司的约束。作为**只是一个出劳务的施工人员而已。即《建筑工程质量管理条例》不适用于**,这就是一审判决适用法律错误。

***上诉请求：撤销原判，支持其反诉请求。事实和理由：一、原审判决关于本诉不支持的结论是正确的，但理由不当。原审判决认定:**作为定标施工人与***2014年10月28目签订了结算和维修保证金协议。约定维修期为一年,该约定违反了《建筑工程质量管理条例》第四十条规定,应为无效。该楼未过法定保修期,故对**主张不予持。该判决理由是正确的。但理由还应加上****对工程质量不合格部分进行了实际维修,有资金投入,故对本诉部分**的诉求不予支持。二、关于反诉部分不予支持是明显错误的。原审判决认定:反诉人只提供了***的证人证言与***之间签订的维修合同,工程结算书、收据,认为该两组证据事实上为一组证据,系孤证,不能有效证明其主张的成立。原审判决的该项认定是错误的。维修合同、收据、工程结算书都是原始书证,是证明力大于任何其他证据,且该几份证据能够互相印证一致不矛盾,形成证据链条,具有极大的证明力,原审判决是认定的“孤证”有何道理。

针对**的上诉***答辩称，**请求给付工程款没有依据，合同无效，工程无效对价款怎么约定，没有约定18万就失去依据，**如果认为合同无效，其请求给付剩余部分工程款失去依据。即使签订的合同无效，也不影响对工程质量瑕疵的修缮责任。**主张合同无效对于要求给付工程款前提是以工程质量合格为前提，如果该工程质量不合格，要求给付施工费不予支持。原审判决应当对***的反诉部分给予支持。

针对***的上诉***辩称，***的反诉请求不应支持，证人靳某出具的合同，合同盖章在前签字在后，形式不合法，巨龙公司出具的收据也是盖章在前签字在后。靳某出庭时证实活在2015年干完，可是***2016年还在要求**维修，所以***提供的靳某证据不真实。

针对**的上诉请求，讷河市博龙建筑工程有限责任公司答辩称，**的上诉理由不能成立。1、该合同**主张无效是没有法律依据的，建设工程施工合同如果一方主张无效需要确定该工程是否实际竣工并且验收合格，如果经过验收合格，该合同被确定无效后那么也应当参照合同或者相关法律规定予以结算，上诉人主张合同无效显然是失去了向讷河市博龙建筑工程有限责任公司或项目负责人***主张给付工程款的依据。2、原审法院认定法律正确，该工程**主张无效，无效的法律应该参照审理建设工程施工合同的司法解释规定予以处理，该规定已经对工程保修期限有明确法律规定，请求法院驳回**对讷河市博龙建筑工程有限责任公司的上诉请求。

针对***上诉请求，讷河市博龙建筑工程有限责任公司答辩称，经过原审的证据质证已经证实由**施工的工程质量没有达到建设工程质量的标准，请求法院依法支持***的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：要求二被告共同给付楼房维修基金182，598.00元，并由二被告承担本案的诉讼费用。

***向一审法院提出反诉请求，要求法院判令**给付房屋维修费45，822.00元，并由**承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月份***挂靠讷河市博龙建筑工程有限责任公司与龙江嘉福房地产开发有限公司签订协议，承包建设了位于龙江县白山乡良运小镇中粮嘉福房地产开发有限公司家属楼15－23号楼。2013年10月19日讷河市博龙建筑工程有限责任公司做为甲方与做为乙方的**施工队签订《工程承包合同书》，将龙江县白山乡良运小镇15-20号、23号住宅楼的土建、高级装饰工程清发包给乙方。2014年10月28日***代表讷河市博龙建筑工程有限责任公司与**签订了一份《协议书》，对工程进行了结算，在该协议书中载明：“乙方**在总借款中以扣楼房维修基金182，598元，工程保修期为一年，在保修期间需修的甲方通知乙方保修，如乙方不来人修甲方雇人维修，费用由乙方付款。”被告单位依此协议扣留原告楼房维修基金182，598.00元。

2015年1月25日龙江嘉福房地产开发有限公司向讷河市博龙建筑工程有限责任公司下发了关于良运小镇工程竣工验收工作的函，其中第三部分写有“按照合同约定，你方承包的工程内容应于2014年7月15日竣工，但实际上经你我和其他有关单位联合检查至2014年9月下旬仍然存在许多质量问题尚未消除。且有部分工程内容虽经我方多次催促你公司良运小镇项目部至今拒绝施工。”字样。2015年3月25日，龙江县嘉福房地产开发有限公司向讷河市博龙建筑工程有限责任公司下发了关于龙江县白山乡良运小镇维修函，内容为：由你公司承包建筑良运小镇一期续建有二期新建工程，因施工质量问题，具体内容如下，1、房屋上的瓦没有贴实，风一吹就往起掀，必须重新帖实，2、阳台窗有漏水现象，是给防水眼儿抹死了，重新处理阳台，3、外保温出现裂缝，要求重新处理维修，并且刷漆。2016年3月1日龙江嘉福房地产开发有限公司向讷河市博龙建筑工程有限责任公司下发了关于龙江县白山乡良运小镇维修函，内容为“因施工质量问题，在2015年6月时曾派人来维修，但并未维修，只是简单处理了一下，具体内容如下：一、房屋上的瓦没有贴实，还和原来一样风一吹就往起掀，必须重新贴实。二、阳台窗有漏水现象，来人维修数次，但并未修好，还是漏水，是给防水眼儿抹死了，重新处理阳台。三、外保温出现裂缝，当时来人将裂缝补了就走了，今年又出现裂缝，要求重新处理维修，并且刷漆。”

2015年6月20日左右、2015年7、8月份，**与证人东某对龙江县白山乡良运小镇15-20号、23号住宅楼的房盖、瓦以及前后阳台进行了维修。2016年9月前，证人东某亦分别与**、***等三次去龙江县白山乡良运小镇进行维修。

一审法院经审理认为，《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。“**做为实际施工人与***于2014年10月28日签订了结算和维修保证金协议书，约定维修期间为一年，该约定违反了《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，应为无效。现争议楼房防水工程尚未过法律规定的保修期，故本院对**主张返还楼房维修基金的诉讼请求暂不予支持。

反诉原告***主张，楼房质量不合格，其另雇他人进行了维修，花费了大量费用，但其只提供了***的证人证言及与***之间的维修合同，工程结算书，收据，本院认为该两组证据事实上为一组证据，系孤证，不能有效证明其主张的成立。综上，原审法院依照《建筑工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告**的诉讼请求。二、驳回反诉原告***的诉讼请求。案件受理费3，952.00元，由**负担，反诉费473.00元由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，虽然**做为实际施工人与***于2014年10月28日签订了结算和维修保证金协议书，约定维修期间为一年，但因该协议约定的工程保修期为一年违反了《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，应为无效。由于该争议楼房防水工程尚未过法律规定的保修期，且该楼房墙面及防水确已出现质量问题，***给予维修，故原审法院对**主张返还楼房维修基金的诉讼请求暂不予支持的处理并无不当。

关于***反诉主张楼房质量不合格，其另雇他人进行了维修，花费了大量费用，请求**负担的问题，因龙江嘉福房地产开发有限公司作为开发单位，对于该楼房出现的质量问题并没有与讷河市博龙建筑工程有限责任公司进行结算，即质保金扣减多少没结算，且***提供的维修费的证据不足，故原审法院因***提供的证据不足，不予支持其反诉请求亦无不妥。

综上，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,898.00元，由**负担3,952.00元；由***负担946.00元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年三月九日

书记员***