安徽鼎轩建设工程有限公司、合肥市庐阳区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

法定代表人吴松保，该局局长。

委托代理人程斯路，该局工作人员。

原审第三人万凯，男，1985年11月13日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。

委托代理人董海成，安徽惠民法律援助维权中心指派的安徽昊华律师事务所律师。

委托代理人巫梓闻，安徽惠民法律援助维权中心指派的安徽昊华律师事务所律师。

上诉人安徽鼎轩建设工程有限公司（以下简称鼎轩公司）因诉合肥市庐阳区人力资源和社会保障局（以下简称庐阳区人社局）认定工伤决定及合肥市人力资源和社会保障局（以下简称合肥市人社局）行政复议决定一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，合肥市新站区2015年新建道路工程施工2标段工程（即新××路工程）由钦成公司中标，取得了该工程的承建资格。后钦成公司与鼎轩公司签订《专业分包协议书》，约定钦成公司将管理、技术等工作之外的全部施工任务交由鼎轩公司完成，并约定鼎轩公司承担实际参与项目各类人员（含钦成公司委派人员）的工资、福利、保险、费用、工伤赔偿等一切人力资源成本及用工责任。汤城系鼎轩公司员工，任涉案工程项目现场负责人。因该项目施工需将工地土方运出，汤城联系李家敏，让李家敏为工地运土，李家敏又联系了张继财、姜世才、万凯及胡跃权，让他们自带车辆前来工地运送土方。2016年7月24日晚，万凯在工地运送完土方后乘坐张继财驾驶的自卸货车回家，途经合肥市××大道与××路交口东侧时发生交通事故，万凯从车厢内抛摔坠落受伤，经医院诊断为多发性肋骨骨折、创伤性胸腔积液、创伤性气胸（左）、锁骨骨折、肩胛骨骨折、骨盆骨折。万凯2016年7月24日的工资由李家敏结算完毕。经公安交通管理部门认定，万凯在本次交通事故中无责任。2017年7月20日，万凯以钦成公司为用人单位，向庐阳区人社局提出工伤认定申请，庐阳区人社局于当日予以受理。因与万凯相同情况的胡跃权与钦成公司劳动关系的确认正在诉讼过程中，庐阳区人社局于2017年8月16日作出《工伤认定中止决定书》。2017年8月14日，合肥市中级人民法院作出（2017）皖01民终3237号终审民事判决，确认胡跃权与钦成公司不存在劳动关系。2017年12月19日，万凯向庐阳区人社局申请撤销工伤认定，同时以鼎轩公司为用人单位再次向庐阳区人社局提出工伤认定申请。庐阳区人社局于2017年12月27日予以受理，并于当日向鼎轩公司邮寄送达《工伤认定举证通知书》。鼎轩公司于2018年1月12日向庐阳区人社局提出回复意见并提供了相关举证材料。2018年1月19日，庐阳区人社局作出庐阳工认〔2018〕0039号《认定工伤决定书》，认定万凯为工伤，并于同日向鼎轩公司、万凯送达了该决定书。鼎轩公司因对该认定工伤决定不服，向合肥市人社局申请行政复议。合肥市人社局于2018年4月2日受理后，于同日分别向鼎轩公司、庐阳区人社局邮寄送达了《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》，于2018年5月10日向万凯送达了《参加行政复议告知书》。合肥市人社局认为案情复杂，于2018年6月1日作出《行政复议延期审理通知书》，并送达给各方当事人。2018年6月29日，合肥市人社局作出合人社复决［2018］30号《行政复议决定书》，维持庐阳区人社局作出的认定工伤决定，并于2018年8月1日送达给各方当事人。

一审法院认为，合肥市新站区2015年新建道路工程施工2标段工程（即新××路工程）的土方运送工作由鼎轩公司负责完成，该事实由《专业分包协议书》予以证实，且各方当事人于本案庭审时对此均不持异议。万凯于交通事故发生的当日即2016年7月24日在新××路工程现场从事土方运送作业的事实，合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3237号终审民事判决已予以确认，鼎轩公司对此仍提出异议，已毫无根据。万凯于新××路工程工地作业后下班途中发生交通事故的事实，不仅有与万凯一起作业的张继财、姜世才出具的《证明》证实，而且与《道路交通事故认定书》载明的事故发生时间、事故车辆行驶路线以及万凯、胡跃权一起乘坐张继财驾驶的自卸货车的事实相吻合，再者，鼎轩公司在该院（2017）皖0103民初1173号案件起诉状中“20时许，被告胡跃权在运送土方下班回家的路上不慎从自卸货车上坠落摔伤”的陈述，均可证明万凯所受到的伤害发生在其下班途中。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据该规定，鼎轩公司作为用工单位，应该对为完成其承包业务而运送土方的万凯所受到的事故伤害承担工伤保险责任。鼎轩公司的该种责任，系基于法律的直接规定，而非以其与万凯存在劳动关系为前提。综上，庐阳区人社局作出的认定工伤决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。合肥市人社局在行政复议程序中，根据查明的事实，作出维持原行政行为的行政复议决定，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一款规定，判决驳回原告安徽鼎轩建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽鼎轩建设工程有限公司负担。

鼎轩公司上诉称，首先第三人并非上诉人的职工，双方未构成劳动关系。关于确认劳动关系的原则，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》之规定，只有同时具备下列条件，方形成劳动关系：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，认定争议双方是否存在劳动关系，参照下列凭证进行：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录。5、其他劳动者的证言等。本案中第三人与上诉人鼎轩公司不存在主体隶属性、有偿报酬性、成员性等劳动关系，其不接受鼎轩公司的人事管理和考勤。如果没有形成这种特殊的从属关系，则不构成事实劳动关系，甚至也不构成劳动关系。结合上述事实，第三人胡跃权与上诉人并不具有从属关系，更没有接受上诉人的管理和监督。其次，第三人受伤不属于工伤认定的法定情形之一：依据《工伤保险条例》第十四条规定，应当认定工伤的法定情形有：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）其他法律、行政法规规定的应当认定工伤的其他情形。第三人不是上诉人的员工就不存在在工作时间和工作场所内、因工作原因受伤，本案无论是在合肥市劳动争议仲裁委的仲裁开庭中，还是一审、二审的庭审中，第三人以及与他一起出交通事故的同伴均陈述他们的工作不固定，今天在甲地干活，明天在乙地干活，且没有提供证据证明案发当天为安徽鼎轩建设工程有限公司干活，只有几个同伴互相作证，但是即使作证也可以证实李家敏是实际雇佣人，由他统一发放报酬，所以第三人没有证据证明是在上下班途中受到了伤害，当时车上超载、逆向、车辆无牌无照，且那么多人到底车往哪里开都不确定，其中胡跃权住安徽省长丰县××双庙村××号，而本案第三人万凯住合肥市××岗乡风景村岗后组岗后××号，二人住所地并不属于一个方向。所以二被上诉人未经开庭，仅凭材料就根据《工伤保险条例》第十四条第六款，认定第三人系工伤，是事实不清、证据不足、适用法律错误，第三人的受伤与鼎轩公司毫无关系，不应当认定工伤。但是一审法院却支持了事实不清、证据不足的工伤认定。最后一审法院认为中院（2017）皖01民终3237号终审民事判决书，确认了第三人交通事故发生的当日在新××路工程现场从事土方运送业务，且与《道路交通事故认定书》载明的事故发生时间、事故车辆行驶路线以及相关证人一起乘坐自卸货车的事实吻合，就确认被告一认定工伤事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律、法规正确，被告二程序合法，据此作出驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审法院根本就没有查清事实，只是依据相关书面材料作出判决。综上所述，上诉人认为第三人未办理录用手续，与上诉人没有从属关系，不存在劳动关系；且不在工作时间内、不在工作场所内、没有工作原因，其交通事故并不在被上诉人的上下班途中发生，二被上诉人认定第三人系工伤，原审法院驳回上诉人的诉讼请求是事实不清、证据不足，所以上诉人对该行政判决不服，特依法提起上诉。上诉人上诉请求：1、依法撤销一审判决；依法撤销庐阳区人社局作出的庐阳工认［2018］0039号认定工伤决定书,依法撤销合肥市人社局作出的合人社复决［2018］30号行政复议决定书。2、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人庐阳区人社局、合肥市人社局、原审第三人答辩意见同一审意见。

被上诉人庐阳区人社局向一审法院提交如下证据：1.《工伤认定申请表》，证明万凯提出工伤认定申请。2.私营企业基本注册信息查询单、身份证复印件、社保查询单，证明原告、第三人以及相关人员的身份信息。3.《道路交通事故认定书》、工地现场图片、《申请》、证人证言、《新站区2015年新建道路工程施工2标段专业分包协议书》、付款凭证、鼎轩公司的回复意见及证据材料，证明万凯与鼎轩公司存在用工关系及万凯在下班途中发生交通事故致伤的事实。4.《出院记录》，证明万凯受伤情况。5.《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》、《认定工伤决定书》，证明工伤认定申请的受理、举证及认定事实。6.EMS快递回执、《送达回证》，证明各类文书已有效送达。7.其他材料，证明万凯前期提起过工伤认定申请，确定工伤认定申请时间。

被上诉人合肥市人社局向一审法院提交如下证据：1.《行政复议申请书》及证据目录，证明申请人提出行政复议申请的事实。2.《行政复议受理通知书》及邮寄详情单、《行政复议答复通知书》及邮寄详情单、《行政复议答复书》及相关证据、《参加行政复议告知书》及送达回证、《行政复议延期审理通知书》及送达材料、合人社复决[2018]30号《行政复议决定书》及邮寄详情单，证明行政复议程序合法。

上诉人鼎轩公司向一审法院提交如下证据：1.庐阳工认〔2018〕0039号《认定工伤决定书》、合人社复决[2018]30号《行政复议决定书》及中国邮政速递物流，证明原告提起行政诉讼的依据。2.2016年6、7、8月的《工资表》及2015年11月-2016年10月《录用人员登记备案花名册》，证明万凯不是原告单位员工，不具有申请工伤认定的资格。3.合肥市劳动争议仲裁委员会合劳人仲案字〔2016〕第1459号《仲裁裁决书》、合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初1173号《民事判决书》、合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3237号《民事判决书》，证明万凯只认定自己与钦成公司存在劳动关系，与原告没有劳动关系；万凯、胡跃权的判决书中均未认定万凯、胡跃权的实际工作地点，原告及钦成公司也未认可该二人在工地上工作的事实。4.《工伤认定举证通知书》，证明万凯只申请其与钦成公司的工伤认定关系，与原告没有工伤关系。

上述证据均已随案移送本院。

经对以上一审证据的审查，本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。此外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项亦规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，案涉建设工程项目由承包人钦成公司与鼎轩公司签订《专业分包协议书》，约定钦成公司将管理、技术等工作之外的全部施工任务交由鼎轩公司完成，并约定鼎轩公司承担实际参与项目各类人员(含钦成公司委派人员)的工资、福利、保险、费用、工伤赔偿等一切人力资源成本及用工责任。上诉人的员工汤城联系李家敏为工地运土，不具备用工主体资格的李家敏又联系了张继财、姜世才、胡跃权及万凯前来工地运送土方。依据上述规定，上诉人鼎轩公司应对本案中不具备用工主体资格的个人招用的劳动者即原审第三人承担用工主体责任。据此，一审法院认为鼎轩公司作为用工单位，应该对为完成其承包业务的第三人承担工伤保险责任，该种责任，系基于法律直接规定，而非以其与第三人存在劳动关系为前提，该认定符合法律规定。

本案被上诉人作出案涉认定工伤决定所依据的道路交通事故认定书、工地现场图片、证人证言、出院记录等与合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3237号民事判决认定的事实可以相互印证，证明原审第三人于案涉工程工地作业后下班途中发生交通事故，且《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，因此被上诉人庐阳区人社局依据《工伤保险条例》第十四条（六）项的规定作出案涉认定工伤决定事实清楚、适用法律正确、程序合法。合肥市人社局作出的行政复议决定程序合法。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人安徽鼎轩建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李琦

审判员　　张俊

审判员　　潘攀

二〇一九年三月二十九日

书记员　　黄浩

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

……