某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终696号 上诉人（原审原告）：魏占岿，男，1978年7月2日出生，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古族自治州库尔勒市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月14日生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：伊宁市城投北方建业新型环保建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司副总经理。 原审被告：伊犁长安建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：伊犁腾越劳务服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人魏占岿因与被上诉人***、伊宁市城投北方建业新型环保建材有限公司（以下简称城投北方建业公司）、原审被告伊犁长安建设有限责任公司（以下简称长安建设公司）、原审被告伊犁腾越劳务服务有限公司（以下简称腾越劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2023）新4002民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏占岿，被上诉人***、城投北方建业公司的委托诉讼代理人**，原审被告长安建设公司的委托诉讼代理人***、腾越劳务公司的法定代表人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 魏占岿上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审第二、三项诉请即***、城投北方建业公司赔偿材料丢失损失费（包括37根槽钢11,100元、720片暖气片14,400元），违约金121,000元及合同违约产生的食宿费41,250元，九个月误工费135,000元，车旅费2357元以及工人四个月误工费60,000元，工人差旅费3270元；二、诉讼费由***、城投北方建业公司承担。事实和理由：1．一审判决的误工费、差旅费与实际不符。没有对违约金、工人的损失和材料丢失款及误工费进行判决。2．因***、城投北方建业公司未按时付款导致其遭受损失，包括其多次来伊宁市处理此事，产生的食宿费、差旅费，应由***、城投北方建业公司承担。 ***辩称，1．魏占岿与其签订案涉施工合同，但实际施工人是***，也是***购买的材料。因城投北方建业公司的工程款一直未到位，故其未及时付款。2．案涉工程存在返工，其多次联系魏占岿、***，魏占岿一直不接电话，也不进行返修，故其另找他人进行的返修。3．魏占岿所述的材料一直在施工现场，现场还有其他的施工队伍，其无义务监管材料。实际上施工现场没有魏占岿工人，也一直联系不到魏占岿，故魏占岿主张的误工损失不存在，不清楚是如何计算的，也不存在违约金。 城投北方建业公司辩称，1．魏占岿应要求合同相对方***承担责任，其公司不应支付费用。2．魏占岿无权要求其承担材料费，魏占岿应举证证实材料堆放在现场。但魏占岿一审提供的证据无法证实购买材料堆放在其公司场地的事实。其与魏占岿无直接的劳务合同关系，其公司的合同相对方为长安建设公司、腾越劳务公司，长安建设公司、腾越劳务公司是施工现场材料的保管方。3．关于食宿费、误工费、差旅费及工人的相关费用均与其无关。 长安建设公司述称，魏占岿未主张要求其承担责任，一审判决合法有效。 腾越劳务公司述称，与长安建设公司意见一致。 魏占岿向一审法院起诉请求：一、***、城投北方建业公司付其工程款114,000元；二、***、城投北方建业公司赔其材料丢失损失费（包括37根槽钢合计11,100元、720片暖气片合计14,400元）、违约金121,000元；三、***、投北方建业公司支付其本次合同违约产生的所有费用（包括：食宿费41,250元、九个月误工费135,000元、车旅费2,357元；其工人四个月误工费60,000元、工人车旅费3,270元）；四、***、城投北方建业公司担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2021年，城投北方建业公司作为发包方与长安建设公司作为承包方签订《***内配套设施安装合同》，约定将伊宁城投工业园区内***内配套设施安装承包给长安建设公司。承包范围为轨道调平安装、入***蒸汽管道、暖气安装、窑车制作、***温度湿度控制、厂区监控。合同价款为994,887元。合同第3.2条载明：“指派***为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。” 2021年4月23日，城投北方建业公司作为发包方与作为承包方的腾越劳务公司签订《建设工程施工劳务合同》，载明：“鉴于建设单位与工程发包方已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方就劳务方事项协商达成一致，订立本合同……1工程名称：***内配套设施安装，2工程地点：伊宁城投工业园区内，3合同价款：本合同暂定劳务费，人民币（大写）：426,379（大写：肆拾贰万陆仟叁佰柒拾玖元）……4劳务范围：单包工，用于***内配套设施安装工程的劳务用工……劳务方委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为：***……” 2021年4月30日，魏占岿作为承包方与***作为发包方签订《合同》，约定魏占岿承包窑车制作及暖气片安装工程。开工日期为2021年5月1日。工程价款为402,000元。合同第七条约定：“付款方式：本合同生效后支付预付款10,000元（大写：壹万元整），工程以进度付款，窑车以100个车付一次款（1500元／车），100个窑车的70％，在进厂后3天付一次生活费，暖气安装，材料进场三天内付30％，剩余工程款完工后一次性付款（暖气片600元／组）”。 2021年5月1日，***合伙人**占岿转账10,000元。2021年5月13日，***合伙人**占岿的朱姓工人转账10,000元。2022年1月30日，*****占岿的朱姓工人转账5,000元。以上，***合计**占岿支付工程款25,000元。庭审中，魏占岿认可该工程款。 2023年1月18日，长安建设公司向城投北方建业公司出具《委托付款证明》，载明：“伊犁长安建设有限公司（以下简称我公司）现委托伊宁市城投北方建业新型环保建材有限公司代我公司**占岿（身份证号……）支付：***内配套设施安装工程，***窑车部分制作费35,000元整，大写：叁万伍仟元整（其中5000元是由城投北方建业常务副总经理***于2022年10月10日通过微信转账直接转给魏占岿本人）……支付完此笔农民工工资35,000元款项之后，并由贵公司给我公司提供付款回单才能证明此笔业务已支付的真实性，我公司认可贵公司从***内配套设施安装工程款项中扣减此笔农民工工资付款额（35,000元整），此付款给贵公司造成的任何损失我公司一概不与承担任何责任。”同日，城投北方建业公司**占岿转账30,000元，备注用途“***建设支付***制作费”。魏占岿出具《证明》，载明：“今收到伊宁市城投北方建业新型环保建材有限公司代伊犁长安建设有限公司支付***内配套设施安装工程，***窑车部分制作费30,000元整，大写：叁万元整。” 另查，案涉***内配套设施安装工程现已投入使用，城投北方建业公司与长安建设公司及***未结算工程价款。 一审法院认为，第一，关于本案案由。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。案涉《***内配套设施安装工程》中载明承包范围为轨道调平安装、入***蒸汽管道、暖气安装、窑车制作、***温度湿度控制、厂区监控。以上工程，属于上述法律规定的建筑活动。魏占岿与***签订合同的承包范围为窑车制作及暖气片安装工程，关于暖气片安装工程。其目的是交付质量合格的暖气安装工程，而非仅仅交付暖气片。故本案应当为建筑工程施工合同纠纷。第二，关于***与长安建设公司是否为挂靠关系。一、***答辩时**，城投北方建业公司将***内配套设施安装工程承包给***，因施工资质问题。城投北方建业公司与长安建设公司签订了合同。二、腾越劳务服务公司与城投北方建业公司签订的劳务合同，长安建设公司和城投北方建业公司签订的施工合同均指定***为现场负责人。三、***以个人名义与魏占岿签订了窑车制作及暖气安装的合同，魏占岿对工程进行实际施工。长安建设公司出具了**占岿支付工程款的委托付款证明。四、长安建设公司未为***缴纳社保。以上证据足以证明，***挂靠于长安建设公司承包了***配套设施安装工程。第三，关于魏占岿主张的工程款。因***不具备建设工程施工企业资质，魏占岿与***签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但庭审中，魏占岿和四被告均认可涉案窑车配套设施安装工程已投入使用。故魏占岿有权参照本合同约定要求合同相对方***支付工程款。魏占岿主张每个窑车1,500元。***认可。争议焦点在于窑车数量。魏占岿主张窑车数量为76个，有证人证言及槽钢销售清单载明的数量相互印证，予以确认。***抗辩窑车数量为61个，未提供证据，不予采信。窑车制作款应当为76×1,500元=114,000元。***已**占岿支付25,000元。长安建设公司委托城投北方建业公司**占岿代付35,000元，魏占岿庭审中认可收到该款项。因***与长安建设公司系挂靠关系，该付款应视为支付魏占岿工程款，魏占岿剩余工程款应为54,000元（11,400-25,000-35,000）。关于付款责任主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”该条款的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。本案中，***系挂靠于长安建设公司承包涉案工程，又将涉案工程部分分包给魏占岿。魏占岿不符合上述规定实际施工人的范围，无法突破合同相对性直接向发包人即城投北方建业公司主张工程款。另，***是以自己名义与魏占岿签订合同，而并非长安建设公司，长安建设公司不应当承担付款责任。故***应当对魏占岿工程款承担付款责任。第四，关于魏占岿主张的材料丢失的损失费和违约金。魏占岿举证的销售清单无法证实材料丢失的事实和直接原因。另外，魏占岿主张城投工业园内对人员及材料进出有核查，要求其赔偿损失，该诉求并非本案建设工程合同纠纷的审理范围，不予支持。关于违约金。因***与魏占岿签订的合同无效，魏占岿主张的违约金，没有事实及法律依据，不予支持。第五，关于魏占岿主张的食宿费、差旅费、误工费、工人车旅费、误工费。魏占岿举证的酒店出具证明，四被告均不认可，且酒店出具证明无法证实魏占岿实际支出及和本案直接关系。但考虑魏占岿为追索欠款，确实需要花费时间，且支出必要费用。法院酌情支持魏占岿误工费3,000元，差旅费2,000元。魏占岿主张的其他食宿费、工人车旅费及误工费损失，未提供证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2020）25号】第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付魏占岿工程款54,000元；二、***于判决生效之日起十日内支付魏占岿误工费3,000元、差旅费2,000元；三、驳回魏占岿的其他诉讼请求。案件受理费8,823.77元，减半收取4,411.89元，由魏占岿负担3,911.89元，***负担500元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 城投北方建业公司提交证据：2023年5月10日情况说明一份，拟证明一审判决作出后其***建设公司**占岿支付一审判决的金额59,500元。 魏占岿质证认为，三性均认可。 ***质证认为，三性均认可。 长安建设公司质证认为，真实性认可，城投北方建业公司并非代其支付，一审判决并未要求其承担责任。 腾越劳务公司质证认为，三性均认可。 本院认证，各方对该组证据的真实性不持异议，本院予以采信。 ***提交证据：2021年7月27日送货单一份，拟证明：其从鑫华管件建材处购买了暖气片，魏占岿所述的现场堆放的暖气片未使用。 魏占岿质证认为，不认可。 城投北方建业公司质证认为，其不清楚涉案工程使用了哪一方的暖气片。 本院认证：该送货单为***与案外人之间形成，本院不予采信。 魏占岿提交证据：火车票打印件10张，拟证明：其索款过程中产生的费用。 ***质证认为，三性均不予认可，一审法院已酌情判令误工费3000元、车旅费2000元。 城投北方建业公司质证认为，与***质证意见一致。 本院认证：本院对真实性不持异议，关联性将结合全案其他证据综合予以认定。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，一审判决作出后，城投北方建业公司已**占岿支付一审判决金额59,500元。 本院认为，魏占岿与***签订的《合同》，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，一审法院认定该合同无效正确，本院予以确认。又因案涉工程已投入使用，故魏占岿有权主张其施工价款。本案的争议焦点为：一、丢失材料损失费用问题；二、违约金问题；三、食宿费、差旅费、误工费的承担问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。”本案中魏占岿为主张其丢失材料的损失费用向法院提交了销售清单、出库单，而该组证据只能证实其采购了材料，无法证明材料丢失的事实，魏占岿应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。 关于争议焦点二。本院前述认定魏占岿与***之间的《合同》，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，违约条款也自始无效，故魏占岿依据合同约定主张***支付违约金121,000元没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。魏占岿主张其和工人索要涉案工程款过程中支出了各项差旅费用、食宿费用及误工损失共计241,877元（食宿费41,250元＋魏占岿差旅费2357元＋魏占岿误工费135,000元＋工人差旅费3270元＋工人误工费60,000元）。其主张食宿费41,250元，仅提供了酒店出具的证明，不足以证实实际支出费用的金额。关于差旅费2357元，虽然差旅费系索要工程款的必要费用，但魏占岿也无其他证据佐证上述差旅费的产生与索要涉案工程款之间有直接的关联。关于误工费135,000元（1500元／月，计算9个月）亦无相应的依据，其主张工人差旅费和误工费亦未提供相应的证据，故一审法院酌情支持魏占岿误工费3000元、差旅费2000元并无不当。 综上，魏占岿的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7951元，由魏占岿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　赵　冬　迪 审 判 员　王　泉　红 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年七月十二日 法官助理　所吾*** 书 记 员　魏　嘉　敏